Nosotros contra ellos: el campo minado de los anuncios comparativos

Para presentar sus colirios más eficaces, Schering-Plough apuntó al líder del mercado con esta línea en los anuncios de sus revistas: «El nuevo OcuClear alivia tres veces más que el Visine». Para promocionar su exclusivo proceso de fabricación, que hace que los cristales descafeinados de Folgers produzcan café más oscuro, Procter & Gamble publicó anuncios impresos con Folgers y «la marca líder» (Sanka) preparados en vasos de vidrio transparentes. El texto decía: «Se ve tan oscuro y rico, ¿no debería cambiarse?» Para demostrar la superioridad de su limpiador doméstico, Bristol-Myers publicó anuncios de televisión en los que afirmaba: «El nuevo líquido Vanish realmente limpia las manchas de óxido más duras por debajo de la línea de flotación mejor que Lysol», y en los que aparecían las dos marcas en acción.

Como muestran estos casos, la publicidad comparativa es una forma dura y llamativa de decir: «Somos mejores que la competencia». Hubo un tiempo en que los buenos modales y (quizás) el miedo a las represalias limitaban las comparaciones despectivas con Our Brand frente a la Marca X, pero hoy en día pocos anunciantes son tan tímidos o tan cautelosos como para enmascarar la identidad de la competencia al contrastar aspectos de sus propios productos con los de los otros grandes actores del mercado.

Sin embargo, una campaña publicitaria comparativa puede llevar a una demanda ante un tribunal federal. El menospreciado rival puede demandarlo, alegando que ha distorsionado los hechos o incluso los ha inventado. La demanda y la publicidad resultante pueden poner en duda no solo la calidad de su investigación, sino también la integridad de su producto e incluso la reputación de su empresa. Si pierde el litigio, la retractación y el pago de los daños y perjuicios podrían resultar muy difíciles.

El tema de la publicidad comparativa ha cobrado nueva vida desde noviembre pasado, cuando el presidente Reagan promulgó una ley de marcas que facilitaba la demanda de la competencia por ataques publicitarios. Según la Ley de Revisión de la Ley de Marcas de 1988, cualquier persona es vulnerable a una acción civil si «tergiversa la naturaleza, las características, las cualidades o el origen geográfico de sus productos, servicios o actividades comerciales o los de otra persona». La redacción cierra un vacío legal en la Ley Lanham, que había regulado esta táctica publicitaria durante 43 años. Lanham no había mencionado los productos de «otra persona»; solo había prohibido las afirmaciones falsas sobre los propios productos.

Es demasiado pronto para saber, por supuesto, si el endurecimiento de la ley provocará una oleada de demandas por el perjuicio causado por las tergiversaciones de la competencia. Pero no han faltado acciones de este tipo en virtud de la Ley Lanham: hemos contado más de 60 dictámenes judiciales publicados en casos de anuncios comparativos, 30 de ellos desde 1985, tras la generalización de este tipo de agresión. Incluso esta cifra es conservadora, ya que muchos más casos se resolvieron sin duda antes de la sentencia o no dieron lugar a la emisión de un dictamen judicial.

Obviamente, no todos estos anuncios generan demandas, ni siquiera son impugnados. Incluso cuando se impugnan, muchas se resuelven en las cadenas de televisión o en la División Nacional de Publicidad del Consejo de Mejores Oficinas de Negocios, donde un vendedor agraviado también puede plantear un desafío. Sin embargo, nuestras investigaciones muestran que muchas empresas han optado por llevar a sus rivales a los tribunales en virtud de la Ley Lanham debido a las amplias facultades de descubrimiento de información en virtud de las normas federales de procedimiento civil, a la rapidez con la que un competidor puede detener la campaña publicitaria infractora mediante una orden judicial preliminar y a la posibilidad de cobrar una indemnización por daños y perjuicios.

Por lo tanto, todos los anunciantes comparativos deberían estar preparados para ir a los tribunales. Una vez que su competidor presente una demanda, poco puede hacer para detener el proceso. La preparación temprana generará mejores devoluciones cuando se entreguen los periódicos. Para estar preparado, tiene que saber lo que los tribunales federales permitirán y utilizar estos conocimientos para diseñar su publicidad. (Además, su empresa puede tener su sede en un estado que tenga una ley que prohíba la difamación y el desprecio en los casos de publicidad comparativa. Así que puede que tenga que estar doblemente preparado.)

Hemos examinado el registro del tribunal federal y hemos determinado las condiciones en las que es probable que se mantenga su anuncio comparativo y, lo que es más importante, los defectos que harían que se prohibiera en los tribunales. Nuestro objetivo es que a su competidor le resulte muy difícil demostrar que sus mensajes tienen alguno de estos defectos. Por supuesto, ningún artículo puede ofrecer una referencia exhaustiva sobre este tema, pero si sigue los principios aquí expuestos, su publicidad será mucho menos vulnerable a los desafíos.

La fidelidad importa

Una afirmación comparativa se basa normalmente en dos tipos de datos. En primer lugar, están los hechos. Si afirma tener más vuelos a Chicago que su competidor, ha hecho una declaración fáctica que se puede comprobar o refutar con certeza.

En segundo lugar, están los resultados de la investigación. Si afirma que su aparato digestivo hace que las personas «se sientan mejor más rápido», la base de su afirmación normalmente será un conjunto de datos de investigación, el resultado de algún procedimiento científico. En este caso, la veracidad o falsedad de la afirmación depende del procedimiento utilizado. ¿Incluyó a las personas adecuadas en el estudio? ¿Utilizaron las ayudas según las instrucciones? ¿Hubo alguna condición que pudiera haber sesgado los resultados? Son preguntas sobre las que diferentes investigadores cualificados suelen tener opiniones diferentes, por lo que no hay forma de responderlas de una vez por todas. Sin embargo, muchas afirmaciones comparativas se basan en los resultados de la investigación y el director debe conocer las dificultades de utilizarlas.

La reclamación suele presentarse antes de que se lleve a cabo la investigación de apoyo. Según estudios anteriores y conocimientos internos, puede que crea que su antitranspirante «detiene la humedad por más tiempo». Así que encarga un estudio a un proveedor de estudios independiente para comparar su marca con la de la competencia, con la esperanza de corroborar su opinión. Esa prudencia permite a la empresa respaldar una declaración con investigaciones más caras diseñadas para cumplir con estándares más altos de los que cumpliría normalmente. Los sujetos se seleccionan con más cuidado, por ejemplo, y se utiliza un protocolo más válido. Lo más importante es que el estudio está diseñado para recopilar todos esos datos y solo los datos relacionados con la reclamación.

El vendedor decide cuál será la afirmación, guía al investigador en la recopilación de datos y trabaja con el personal de la agencia para traducir la afirmación en las palabras y las imágenes del anuncio. En este sentido, la empresa tiene una responsabilidad principal: garantizar que el anuncio refleje los datos justificativos con fidelidad. Con esto queremos decir que el mensaje debe comunicar de manera correcta y completa los datos subyacentes a la audiencia sin distorsiones ni omisiones, del mismo modo que las imágenes y el sonido se comunican con fidelidad de un canal de televisión a su televisor. Es casi seguro que cualquier infidelidad material en el anuncio dé lugar a su orden judicial.

Como los ejecutivos corporativos forman la conexión entre el investigador y el redactor y, dado que son responsables del éxito del anuncio, deben asegurarse de que se logra la fidelidad. Solo ellos están en condiciones de hacerlo.

La ley federal no requerir y fundamentación; es prohíbe falsedad. Como demandado, el anunciante no tiene la obligación de demostrar que la afirmación es cierta; más bien, el competidor, como demandante, debe demostrar que es falsa. En consecuencia, en los casos de la Ley Lanham, los tribunales rara vez han prohibido los anuncios por falta de fundamentación.

Prácticamente todas las medidas cautelares en estos casos se han obtenido porque el demandante demostró que (1) las palabras y las imágenes del anuncio no reflejaban de forma completa y precisa los datos justificativos u otros hechos conocidos o (2) el anuncio, aunque literalmente cierto, engañaba a los consumidores haciéndoles creer algo falso sobre el producto. Casi siempre, los jueces dictan medidas cautelares comparativas sobre anuncios después de que el demandante haya demostrado una infidelidad en la forma en que el anuncio comunica los datos. Por esta razón, la fidelidad importa.

Un competidor tiene motivos para demandar, por cierto, aunque su marca no aparezca en un anuncio. Alberto-Culver tomó medidas contra Gillette en relación con un anuncio de enjuagues para el cabello. Gillette sostuvo que la alegación no entraba en el ámbito de la Ley Lanham porque el anuncio no decía nada sobre el producto de Alberto-Culver. Sin embargo, el tribunal sostuvo que la ley otorga a los competidores una causa de acción por las declaraciones falsas que un anunciante haga sobre su propio producto «por sí solas o en comparación con los productos de un competidor».1 Por lo tanto, cualquier competidor «que pueda resultar perjudicado» por un anuncio comparativo puede presentar una demanda; no es necesario que aparezca en el anuncio. A nivel práctico, esto significa que competidores anónimos pueden impugnar afirmaciones de superioridad general, como «el sabor más preferido» o «el menor consumo de gasolina».

Lista de verificación de infidelidad

Esta es una lista de infidelidades. Cada uno ha eliminado al menos un anuncio comparativo. En cada caso, la empresa se podría haber ahorrado muchos problemas y gastos si hubiera seguido estas directrices.

No contradiga los hechos. Puede que esto no suene profundo, pero es muy importante. Con 2 miligramos por cigarrillo, Now afirmó una vez que tenía el «alquitrán» más bajo de todos los cigarrillos». Pero otra marca del mercado, Carlton 70, solo tenía 1 miligramo. A pesar de que Now era una marca extra grande y Carlton 70 era más corto, la afirmación decía «todos los cigarrillos», lo que contradecía un hecho conocido. No es sorprendente que el tribunal lo haya prohibido.2

No contradiga los resultados de la investigación. A veces, un anunciante crea una afirmación que desmiente los resultados de su propia investigación. E.P.T. Plus, una prueba de embarazo casera, supuestamente dio los resultados en «tan solo 10 minutos». Tambrands, un competidor, presentó una demanda alegando que la declaración era falsa. Para respaldar su posición, Warner-Lambert, el fabricante de E.P.T. Plus, publicó los resultados de un estudio en 19 mujeres embarazadas. De ellas, 10 obtuvieron resultados positivos (es decir, embarazadas) en 10 minutos; 2 obtuvieron resultados positivos en 30 minutos; las 7 restantes obtuvieron resultados falsos negativos. Warner-Lambert sostuvo que la afirmación era cierta porque «la inmensa mayoría de las mujeres… de hecho, obtienen resultados precisos en 10 minutos, incluso el primer día».

Pero el tribunal decidió que los datos no respaldaban la demanda porque «48% de las mujeres embarazadas del estudio no recibieron resultados precisos de las pruebas en 10 minutos». Otros resultados mostraron que la prueba normalmente tardaba 30 minutos en arrojar un resultado negativo, y el tribunal señaló que «más de la mitad de las mujeres que compran kits quieren saber que no están embarazadas». Como la afirmación contradecía la propia investigación de Warner-Lambert, el juez la prohibió.3

Si Tambrands se hubiera basado en resultados de investigación contradictorios, el tribunal habría tenido que determinar si invalidó los del anunciante. Es un área turbia y los tribunales se muestran reacios a decidir estas cuestiones. Pero porque Warner-Lambert propio los resultados contradecían la afirmación, el tribunal no tuvo que tomar ninguna decisión de este tipo. El anunciante había cometido una infidelidad.

No sobrepase sus datos. No haga afirmaciones sin reservas basadas en resultados satisfactorios. El anuncio del aceite de motor Castrol GTX decía que «una prueba de laboratorio independiente revela que, a diferencia de Quaker State, Castrol no pierde viscosidad». Sin embargo, hay dos tipos de pérdida de viscosidad: temporal, en la que las moléculas de los aditivos del aceite se doblan bajo el estrés del funcionamiento del motor, pero recuperan su forma original cuando el motor deja de funcionar; y permanente, en la que las moléculas se rompen y no pueden recuperarse. Quaker State Oil Refining Corporation presentó una demanda contra Burmah-Castrol, Inc.

El testimonio reveló que todos los aceites de motor, incluido Castrol, sufren alguna pérdida temporal de viscosidad, y los datos en los que Burmah-Castrol basó la afirmación solo medían la pérdida de viscosidad permanente. El tribunal determinó que la afirmación «puede interpretarse con imparcialidad en el sentido de que Castrol nunca pierde viscosidad ni siquiera temporalmente en un motor en funcionamiento» y que era «literalmente falsa». Quaker State ganó una orden judicial para detener el anuncio.4

Del mismo modo, el nuevo proceso de Westwood Lighting para el acabado de las lámparas supuestamente proporcionaba «un control de calidad superior, una tecnología de fabricación superior, un producto de iluminación superior». Sin embargo, el tribunal determinó que los resultados que Westwood presentó en apoyo de su afirmación «no abordaban… el control de calidad, la tecnología de fabricación o, finalmente, el producto de iluminación total», sino que se centraban únicamente en la durabilidad del acabado lacado de las lámparas. Westwood tomó resultados de investigaciones específicos y los embelleció para hacer una afirmación de superioridad general. El tribunal declaró que era «manifiestamente falsa» y la prohibió.5

Todo el mundo quiere una afirmación amplia y sólida, pero tiene que resistirse a la tentación de eliminar las eliminatorias. Alguien tiene que controlar a los redactores. Vale la pena señalar que el CEO de Westwood Lighting revisó la investigación de apoyo antes de aprobar la afirmación. Aun así, la ejecución sobrepasó los datos.

No elija los resultados. Un estudio de investigación puede arrojar algunos resultados que favorezcan a su marca y otros que no. Puede que se sienta tentado a utilizar solo los datos favorables como base para su mensaje, ¡pero espere! No puede simplemente hacer una serie de preguntas en una encuesta de consumidores y elegir las que favorezcan a su marca.

Para respaldar una demanda contra Winston Lights, los cigarrillos Triumph realizaron una encuesta entre consumidores en la que se hacían cuatro preguntas principales. En dos de ellas (relacionadas con la «preferencia» y el «mejor» gusto), Triumph obtuvo la mayoría de los votos, pero en las otras dos (relacionadas con la «cantidad de sabor» y la «calidad satisfactoria»), no. Triumph basó su afirmación publicitaria en los resultados de las dos primeras preguntas e ignoró en gran medida las demás. R.J. Reynolds, fabricante de Winstons, demandó a Loews Theaters, productores de Triumph.

El tribunal determinó que Triumph «no había establecido una base» sobre la que hacer caso omiso de los resultados de las dos últimas preguntas, ya que también se referían a la calidad relativa de las dos marcas. También sostuvo que «no revelar un aspecto material de los resultados, relacionado con el sabor, dadas las circunstancias es engañoso».6 La lección está clara: si encarga una encuesta en apoyo de una afirmación comparativa, recopile solo los datos relacionados con la afirmación y que puedan respaldarla.

Sin embargo, los peligros de la denuncia selectiva van más allá de las afirmaciones basadas en encuestas a consumidores. Johnson & Johnson distribuyó a los médicos un «perfil de seguridad» del Tylenol. Incluía tres analgésicos de venta libre (tylenol, aspirina simple o amortiguada e ibuprofeno) con una lista de 17 efectos secundarios. El tylenol tuvo menos efectos secundarios que los demás. Sin embargo, la lista de verificación no mencionaba el posible daño hepático o el peligro de una sobredosis, ya que el Tylenol presenta un riesgo mayor que los demás fármacos. En otras palabras, la lista de verificación omitió las características que ponían al Tylenol en desventaja.

Los abogados de Johnson & Johnson argumentaron que no tenía la obligación de denunciarlos porque la Ley Lanham no es una «ley de divulgación total». Sin embargo, el tribunal sostuvo que ocultar las desventajas del medicamento «crea una posibilidad inaceptable de engañar incluso al público profesional al que estaba dirigido».7 Por lo tanto, en lo que respecta a la salud de los consumidores, es aún mayor el imperativo de evitar elegir las cerezas.

No utilice la verdad para engañar. La ley federal puede prohibir incluso una afirmación que sea literalmente cierta si se considera engañosa. Los tribunales federales han sostenido que «la Ley Lanham abarca más que las falsedades literales… Si no fuera así, el uso inteligente de insinuaciones, insinuaciones indirectas y sugerencias ambiguas podría proteger la publicidad del escrutinio precisamente cuando más se necesita protección contra un engaño tan sofisticado».8

Pero el demandante no puede limitarse a afirmar que el anuncio es engañoso. En el caso que citamos sobre los cigarrillos Now, R.J. Reynolds modificó su afirmación para que dijera: «Ahora, 2 mg de alquitrán es lo más bajo (tamaño king o más)». El texto entre paréntesis justifica la afirmación de que se permite el Carlton 70, pero las marcas Carlton tamaño king también contenían 2 miligramos de alquitrán. ¿Es falsa esta afirmación con respecto a Carlton Kings? Literalmente, no. Dice que 2 miligramos de alquitrán es el nivel más bajo de los cigarrillos tamaño king, lo cual es cierto, y no dice que Now sea la única marca en este nivel. Aun así, una lectura casual podría llevar a los consumidores a concluir erróneamente que sí.

American Brands afirmó que esta afirmación era engañosa, pero el tribunal no falló a su favor porque la empresa no presentó «pruebas sustanciales» que demostraran que se estaba engañando a los consumidores. Por lo tanto, un tribunal puede prohibir una demanda que contradiga, embellezca o escoja cuidadosamente. Sin embargo, para obtener una orden judicial contra una demanda que sea literalmente cierta, el demandante debe demostrar, mediante la preponderancia de las pruebas, que es engañosa.

El demandante normalmente puede obtener estas pruebas mediante una prueba de comunicación publicitaria. Aquí los consumidores ven un anuncio y denuncian el mensaje que les transmite. Si un número suficiente de consumidores denuncian un mensaje incorrecto, se considerará que el anuncio es engañoso.

En la interminable guerra de los analgésicos, American Home Products afirmó una vez: «Para el dolor distinto del dolor de cabeza, la anacina reduce la inflamación que acompaña al dolor. Estos [Tylenol, Datril] no». Johnson & Johnson sostuvo ante el tribunal que esta afirmación era, de hecho, una afirmación de superioridad general y, por lo tanto, falsa, mientras que AHP sostuvo que la afirmación se refería únicamente a la reducción de la inflamación. J&J, sin embargo, presentó los resultados de una prueba que mostraba que 31% de los que habían visto el anuncio informaron de un «mensaje general de superioridad» que no estaba calificado con el texto antiinflamatorio.

Basando esta sentencia en esta y otras pruebas de comunicación, el juez dictaminó que «la preponderancia de las pruebas respaldan la afirmación de que el comercial hacía una afirmación amplia de que Anacin alivia mejor el dolor». Y dado que el tribunal también determinó que las dos marcas eran igual de eficaces que los analgésicos generales, prohibió su comercialización.9

¿Qué proporción de consumidores debe ser engañada para justificar la prohibición? Esa es una buena pregunta que no tiene una buena respuesta. Cada caso se decide en su contexto. En un caso relacionado con un anuncio televisivo de zumo de naranja de Tropicana, una prueba de comunicación mostró «un nivel de confusión entre los consumidores muy inferior al 15%.%», y el tribunal inferior dictaminó que no era suficiente para dictar una orden judicial preliminar.10 Esto parece razonable porque más de 85% de los consumidores no estaban confundidos. (La mayoría de los anunciantes estarían encantados de hacer llegar su mensaje a 85% de televidentes.)

Pero el demandante, Coca-Cola, apeló y un tribunal superior revocó la decisión. El tribunal de apelaciones sostuvo que cuando se engaña a «un número no insignificante de consumidores», hay «pruebas suficientes del riesgo de un daño irreparable» que justifican una orden judicial.11 Sin embargo, recientemente, un tribunal decidió en otro caso que «la cuestión pertinente no es el porcentaje específico de engaños revelado en la encuesta, sino más bien la tendencia a engañar».12

Bien, los términos «no insustancial» y «tendencia a engañar» están abiertos a interpretación; está claro que el poder judicial federal está optando por no fijar un umbral que separe una afirmación engañosa de una que no lo es.

Aun así, estas opiniones indican que se puede prohibir incluso una afirmación un poco engañosa. La verdad en la publicidad comparativa no basta; también debe dejarlo claro.

Nunca se proponga hacer una afirmación falsa o engañosa. Si un tribunal determina esa intención, asumirá que ha «cumplido» su propósito y prohibirá el anuncio. Una vez más, la guerra de los analgésicos ilustra el punto. La anacina de máxima concentración, con 500 miligramos de aspirina, se posicionó como un analgésico excepcionalmente fuerte; de hecho, entre los productos a base de aspirina, la formulación más fuerte. Y el texto del anuncio matizaba la afirmación diciendo que era el más fuerte «de los analgésicos que más recomiendan los médicos»: la aspirina. Pero McNeilab, la filial de Johnson & Johnson que fabrica el Tylenol Extra Strength (una fórmula sin aspirina que también contiene 500 miligramos de analgésico), sostuvo en una demanda contra American Home Products que el comercial afirmaba falsamente que la anacina de concentración máxima era la fórmula más fuerte para cualquier analgésico de venta libre.

Esta afirmación podría haberse decidido con los resultados de una prueba de comunicación, pero McNeilab presentó pruebas que demostraban que la dirección de AHP sabía del potencial del anuncio para inducir a error. Tanto su propio personal de investigación como el departamento de normas de radiodifusión de una cadena de televisión habían planteado dudas al respecto. Sin embargo, AHP insistió en emitir el anuncio. El tribunal llegó a la conclusión de que la empresa sabía de su potencial de inducir a error y alegó este conocimiento al prohibir la demanda.13

En varios anuncios, Jartran afirmó que podría «ahorrar mucho dinero al consumidor en casi cualquier ciudad en el alquiler de camiones y remolques» en comparación con U-Haul. Un tribunal federal declaró que esta afirmación era falsa, engañosa y engañosa. Jartran promocionaba precios especiales de lanzamiento como si fueran permanentes. Pero lo que es más importante, Jartran tenía la intención de engañar al consumidor. La empresa había creado imágenes para sus anuncios en las que aparecían sus camiones y autobuses «con los tamaños comparativos de los vehículos ajustados para que el camión de U-Haul pareciera más pequeño y menos atractivo». Al denunciar los anuncios por considerarlos «deliberadamente falsos», el tribunal los prohibió.14

Cuando Jartran apeló la decisión, el tribunal de circuito reforzó la conclusión de que la intención de engañar crea la presunción de que el engaño se produjo realmente. Así que si su competidor puede demostrar que se propuso engañar o engañar, asumirá la carga de demostrar que no lo hizo. Esto es importante: en esas situaciones, a diferencia de todas las demás que hemos comentado, la carga de la prueba pasa del demandante al demandado. En palabras del tribunal: «El que haya intentado engañar no debe quejarse cuando se le exige que asuma la carga de refutar la presunción de que lo ha conseguido».15 Por lo tanto, las malas intenciones le cuestan la presunción de inocencia.

Las imágenes también cuentan. Las imágenes falsas pueden hacer que se prohíba su anuncio, igual que las palabras falsas. El comercial de televisión de zumo de naranja Tropicana Premium Pack mencionado anteriormente mostraba al atleta olímpico Bruce Jenner exprimiendo el zumo de una naranja y vertiéndolo en un cartón de Tropicana, diciendo: «Es zumo pasteurizado puro tal como viene de la naranja». El mensaje era que Tropicana, a diferencia de otras marcas líderes, no estaba hecha de concentrado. Coca-Cola, que produce a su rival Minute Maid, demandó.

El tribunal consideró que esta secuencia visual era falsa porque el zumo de Tropicana no se exprimía de la naranja directamente en cajas de cartón, como se muestra en el anuncio, sino que primero se pasteurizaba y, a veces, se congelaba primero. El tribunal también dijo que la voz en off cualificada de Jenner era insuficiente porque «el zumo pasteurizado no proviene de las naranjas». El juez dictó una orden judicial.

Aunque pueda escapar a la acusación de falsedad, una imagen puede hacer que un anuncio sea engañoso. Un comercial de televisión de Advil mostró una secuencia en la que una pastilla de Tylenol se enrollaba y era sustituida por una pastilla de Advil. El anuncio decía que Advil era «como el Tylenol», que es una afirmación de paridad. Una vez más Johnson & Johnson y American Home Products se enfrentan en un litigio. Teniendo en cuenta los resultados de las pruebas de comunicación con los consumidores, el tribunal dictaminó que la impresión general era «que Advil representa el estado actual de la técnica, un avance definitivo con respecto al Tylenol». La imagen creó una impresión engañosa al convertir una afirmación de paridad en una afirmación de superioridad. El juez prohibió el anuncio.16

Pero, ¿no importan los datos?

Hasta ahora hemos hablado de la conexión entre los datos y el mensaje. Pero especialmente en el caso de los resultados de la investigación, el vendedor debería preguntarse: ¿Los datos miden con precisión lo que pretenden medir? ¿Hemos utilizado la metodología correcta? ¿Hemos encuestado a las personas adecuadas? Estas cuestiones de validez, naturalmente, son una preocupación central para los investigadores. Sin embargo, los tribunales tienden a retrasar la emisión de sentencias sobre la calidad de los datos utilizados para respaldar una demanda. Esto se deduce del hecho de que la Ley Lanham, si bien prohíbe las declaraciones falsas, no dice nada sobre la fundamentación o la falta de ella. Aun así, nuestra investigación sobre el registro judicial ha descubierto algunas ideas útiles en este ámbito.

Cuando el demandante y el demandado presenten datos contradictorios para respaldar las demandas opuestas, el tribunal no necesariamente considerará que una afirmación es verdadera y la otra falsa. Chesebrough-Pond’s y Procter & Gamble se demandaron porque las afirmaciones sobre sus tratamientos para la piel («ninguna loción líder supera» a la vaselina de cuidados intensivos y «La nueva Wondra alivia la piel seca mejor que cualquier otra loción líder») eran contradictorias. Ambos anunciantes recopilaron los datos clínicos para respaldar sus afirmaciones y cada uno intentó desacreditar los datos del otro. Sin embargo, tras un análisis en el que se comprobó que ambos conjuntos de datos eran de dudosa calidad, el tribunal sostuvo que ninguna de las partes había demostrado con «la preponderancia de las pruebas» que la afirmación de la otra era falsa. Por lo tanto, ninguna de las partes tenía derecho a medidas cautelares y se permitió que ambas demandas permanecieran sin cambios.17

Además, los jueces tienden a razonar en términos de fidelidad, incluso cuando los datos revelan problemas. La afirmación de E.P.T. Plus obtuvo el respaldo de la mera mayoría (10) de una muestra de 19 mujeres. Cualquier investigador que revise estos datos preguntará inmediatamente:

• ¿Cómo se eligió a estas 19 mujeres para el estudio? Respuesta: Estaban inscritos en una clínica de fertilidad de Cincinnati, así que no eran exactamente una muestra aleatoria del mercado objetivo.

• ¿Su «abrumadora mayoría» es significativa desde el punto de vista estadístico? Respuesta: No. Para un 52% la mayoría para ser significativamente más de la mitad, se necesita una muestra de unas 1.700 mujeres.

Pero el tribunal se limitó a decir que «la cuestionable validez estadística del estudio no es importante porque los resultados… no respaldan las afirmaciones del demandado». Al determinar una infidelidad entre los datos y la demanda, el juez no vio la necesidad de decidir sobre la calidad de los datos.

Por último, la carga de desacreditar los datos recae en el demandante. Un anuncio de Tronolane de Abbott Labs hacía una declaración de preferencias contra la Preparación H basada en una encuesta cuestionable. (En la encuesta, se identificó a Tronolane como un producto de prueba y se sabe que, como dijo más tarde el tribunal, los encuestados tienden a «complacer al probador prefiriendo el producto de prueba»). American Home Products planteó esta cuestión ante un tribunal federal en nombre de su producto, Preparation H, pero no tenía datos que mostraran que la afirmación fuera falsa.

Si bien señaló el problema, el tribunal sostuvo que «necesitaría una prueba sustancial de invalidez antes de prohibir los resultados de cualquier prueba que sea válida desde el punto de vista del color». Además, el tribunal decidió que no sería aconsejable prohibir los anuncios «únicamente sobre la base de una impugnación teórica de la metodología de las pruebas».18 Por lo tanto, un demandante puede obtener una orden judicial por motivos de datos falsos solo si demuestra que existe un método de recopilación de datos mejor y que, cuando se utiliza, invalida la demanda.

R.J. Reynolds adoptó este enfoque al desafiar el anuncio de Triumph del que hablamos anteriormente. En la encuesta de preferencias de Triumph, no se divulgaron las marcas, pero a los encuestados se les dijo qué cigarrillo tenía 3 miligramos de alquitrán y cuál 14 miligramos, y se les dijo que debían tener en cuenta esta diferencia al elegir. Los 66% de los votos que obtuvo Triumph, contra los 29 de Winston Lights%, se convirtió en la base de la demanda. RJR replicó la encuesta, sin revelar el contenido de alquitrán, y Winston Lights ganó 54% a 40%.

Por lo tanto, RJR mostró que la encuesta de Triumph no medía la preferencia gustativa, como pretendía, sino la preferencia por el sabor y el alquitrán. Además, RJR demostró que la afirmación de preferencia gustativa era falsa cuando se empleó la metodología más válida. «Por lo tanto, la prueba era engañosa», concluyó el tribunal, «y la publicidad basada en ella reflejaba esa calidad».

Sin embargo, este es el único caso que hemos descubierto en el que el demandante demostró su falsedad al desacreditar los datos. De hecho, el juez escribió: «ningún tribunal anterior había prohibido la publicidad comparativa debido a la metodología de encuesta de consumidores en la que se basaba el anuncio». Por lo tanto, este enfoque, que no suele estar respaldado por la jurisprudencia, exige que el demandante comparezca ante el tribunal preparado con sus propias pruebas.

Cuando se entreguen los papeles

Su primer indicio de una impugnación a su publicidad llegará cuando un competidor solicite una orden judicial preliminar ante un tribunal federal. La audiencia puede celebrarse una o dos semanas después de la presentación y, si el demandante gana, el juez prohibirá su anuncio a partir de ese momento. El tribunal dictará una orden judicial si su competidor puede demostrar un éxito probable en cuanto al fondo y un posible daño irreparable. En otras palabras, el competidor debe demostrar que la afirmación probablemente sea falsa o engañosa y que el competidor sufriría un daño irreparable, como la pérdida de cuota de mercado o fondo de comercio, si se permitiera que su alegación se emitiera hasta después del descubrimiento y de un juicio.

Si se deniega la orden judicial preliminar, es probable que su competidor apele en lugar de iniciar un juicio. Las razones de esto son el tiempo y el dinero. En el caso Tropicana, apelado, el tribunal superior revocó la denegación del tribunal de distrito en menos de cinco meses. Es probable que una prueba, con el requisito de un descubrimiento completo, hubiera llevado más tiempo y hubiera costado más.

Además, la norma de la orden judicial preliminar de «probable éxito» es muy similar a la determinación de «preponderancia de las pruebas» en todo el juicio, por lo que es poco probable que el tribunal inferior se pronuncie a favor de su competidor en un juicio tras denegar la reparación preliminar, a menos que el demandante presente nuevas pruebas sustanciales.

Se le puede demandar por daños y perjuicios en virtud de la ley federal, pero el demandante debe demostrar la existencia de daños. U-Haul solicitó una indemnización por daños y perjuicios y una orden judicial contra Jartran, y el tribunal falló a su favor, otorgando$ 20 millones en concepto de daños y perjuicios compensatorios y otro$ 20 millones en daños punitivos. U-Haul tenía prácticamente el monopolio del mercado de las mudanzas por cuenta propia y no había publicado publicidad impresa más que en las Páginas Amarillas, por lo que pudo demostrar el daño causado por la pérdida de ventas y el aumento de los costes de publicidad. Sin embargo, la mayoría de los anunciantes no son monopolistas, por lo que es difícil atribuir las pérdidas de un actor en el mercado a las acciones de otro.

Cuando le entreguen los papeles, considere la posibilidad de presentar una contrademanda. Volvamos a la guerra de los analgésicos: American Home Products solicitó una sentencia declaratoria contra Johnson & Johnson, solicitando la prohibición de interferir en la publicidad comparativa de Anacin de AHP. J&J, cuya filial fabrica Tylenol, presentó una contrademanda y ganó una orden judicial contra AHP. Más tarde, en nombre de Anacin y Advil, AHP ganó una orden judicial contra ciertas demandas de Tylenol, pero J&J presentó una contrademanda y ganó una orden judicial que prohibía ciertas prácticas relacionadas con la publicidad de Anacin y Advil. De hecho, la mejor defensa puede ser un buen ataque. Otra buena táctica ofensiva es su propia campaña publicitaria que refute o niegue la de su oponente.

Otra consideración es el costo de librar una batalla en virtud de la ley federal. Los litigios y la investigación necesarios para defender una demanda publicitaria comparativa pueden resultar tremendamente caros y derrochadores. El juez federal William C. Conner, al revisar la batalla judicial de diez años entre las marcas de analgésicos, escribió con tristeza: «Los países pequeños han luchado por su propia supervivencia con menos recursos». Cuando intenta gestionar un negocio, los litigios son a la vez una distracción y una carga para sus energías.

Luego está la publicidad negativa que se recibe cuando hechos embarazosos pasan a formar parte del expediente judicial. (Todas las tácticas poco admirables citadas en este artículo figuran en los dictámenes judiciales publicados.) Puede que descubra que estos posibles costes superan las posibles ganancias.

Pero si decide publicar un anuncio comparativo, recuerde: las infidelidades son mortales. Asegúrese de que sus datos coinciden con su reclamación. Eso es especialmente importante ahora que el tío Sam ha hecho que los vendedores sean responsables de demandas civiles por tergiversar los productos de la competencia.

Referencias

1. Alberto-Culver Company contra The Gillette Company, 408 F. Supp. 1160 (Dakota del Norte, Illinois) 10 de marzo de 1976).

2. American Brands, Inc. contra R.J. Reynolds Tobacco Company, 413 F. Supp. 1210 (Dakota del Sur de Nueva York, 2 de junio de 1976).

3. Tambrands contra Warner-Lambert Company, 673 F. Supp. 1190 (S.D. Nueva York. 29 de junio de 1987).

4. Quaker State Oil Refining Corporation contra Burmah-Castrol, Inc., 504 F. Supp. 178 (Dakota del Sur de Nueva York, 17 de octubre de 1980).

5. Stiffel Company contra Westwood Lighting Group, 658 F. Supp. 1103 (D. Nueva Jersey, 19 de marzo de 1987).

6. R.J. Reynolds Tobacco Company contra Loews Theatres, Inc., 511 F. Supp. 867 (Dakota del Sur de Nueva York, 24 de octubre de 1980).

7. American Home Products contra Johnson & Johnson, 654 F. Supp. 568 (S.D. Nueva York. 1 de abril de 1987).

8. American Home Products contra Johnson & Johnson, 577 F. 2d 160 (2d Cir. 1 de mayo de 1978).

9. American Home Products contra Johnson & Johnson, 436 F. Supp. 785 (Dakota del Sur de Nueva York, 29 de agosto de 1977).

10. Coca-Cola Company contra Tropicana Products, Inc., 538 F. Supp. 1091 (Dakota del Sur de Nueva York, 13 de mayo de 1982).

11. Coca-Cola Company contra Tropicana Products, Inc., 690 F. 2d 312 (2d Cir. 29 de septiembre de 1982).

12. Tyco Industries contra Lego Systems, Inc., 5 U.S.P.Q. 2d 1023 (D. N.J. 26 de agosto de 1987).

13. McNeilab, Inc. contra American Home Products Corporation, 501 F. Supp. 514 (Dakota del Sur de Nueva York, 21 de noviembre de 1980).

14. U-Haul International, Inc. contra Jartran, Inc., 601 F. Supp. 1140 (D. Ariz. 26 de noviembre de 1984).

15. U-Haul International, Inc. contra Jartran, Inc., 793 F. 2d 1034 (9th Cir. 3 de julio de 1986).

16. McNeilab, Inc. contra American Home Products Corporation, 675 F. Supp. 819 (Dakota del Sur de Nueva York, 1 de diciembre de 1987).

17. Procter & Gamble Company contra Chesebrough-Pond’s, Inc., 588 F. Supp. 1082 (Dakota del Sur de Nueva York, 11 de junio de 1984).

18. American Home Products Corporation contra Abbott Laboratories, 522 F. Supp. 1035 (Dakota del Sur de Nueva York, 18 de septiembre de 1981).