Reducir el riesgo legal de los directores

La reciente oleada de demandas de accionistas por la retroactividad de las opciones ha hecho que los directores externos reflexionen, una vez más, sobre su propio riesgo de responsabilidad. ¿Qué tan vulnerables son si, a pesar de sus honestos esfuerzos de supervisión, la dirección infringe la ley? La buena noticia es que, a menos que directores externos se dediquen a la autogestión (lo que parece haber ocurrido en algunos casos retroactivos), corren un riesgo mucho menor del que la mayoría imagina y pueden tomar medidas para reducir aún más su exposición.

En un amplio estudio sobre el riesgo de responsabilidad de los directores externos, Bernard Black, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Texas en Austin, Brian Cheffins, de la Universidad de Cambridge, y yo encontramos solo 13 casos desde 1980 —de los varios miles presentados— en los que directores externos hicieron algún tipo de pago de su bolsillo. En tres de ellas, no hubo pagos a los demandantes, pero los directores tuvieron que pagar a sus propios abogados hasta que se archivó el caso. De los diez casos en los que directores externos hicieron pagos a los demandantes, todos menos uno se resolvieron antes del juicio, como casi siempre ocurre en las demandas de los accionistas.

Tres de los 13 casos se referían a la autogestión. Pero la responsabilidad por infracción personal de la ley no es lo que preocupa a la mayoría de los directores. Les preocupa más que se les haga responsables por no impedir que la dirección infrinja la ley. En los diez casos que descubrimos relacionados con esta preocupación, tres factores provocaron pagos de bolsillo: una empresa insolvente, un seguro de responsabilidad civil inadecuado para directores y funcionarios (D&O) y una infracción de las normas de divulgación que rigen una oferta pública.

En nueve de los diez casos de supervisión, la empresa se declaró insolvente. Cuando los funcionarios o directores son declarados responsables, sus empresas también lo son, y las firmas pueden y casi siempre pagan el importe total de la liquidación. Además, las empresas suelen estar obligadas a indemnizar a los directores por sus propios honorarios legales y pagos de liquidaciones, si están obligados a pagarlos. Pero dado que las empresas solo pueden realizar estos pagos si tienen los fondos para hacerlo, la insolvencia elimina esta fuente clave de protección para los directores. En siete de los nueve casos, la empresa tenía una póliza de D&O con un límite de cobertura bajo en dólares, una brecha en la cobertura o no tenía cobertura alguna. Y un octavo caso se refería a una empresa cuya propia aseguradora era insolvente. Por último, seis de los casos de supervisión se referían a inexactitudes u omisiones importantes en documentos relacionados con una oferta pública de valores, a diferencia de una declaración errónea en un informe anual, por ejemplo. Este es un punto clave, porque las normas relativas a la responsabilidad de los directores por declaraciones inexactas son más estrictas en el contexto de una oferta pública que en otras situaciones.

Hay dos maneras en las que los directores externos pueden reducir la ya baja probabilidad de asumir responsabilidad personal. En primer lugar, deben saber que su riesgo aumenta cuando su empresa hace una oferta pública de valores. Si se les pide cuentas por inexactitudes u omisiones en los documentos de oferta de su empresa, los directores externos querrán poder demostrar que interrogaron a la dirección y al auditor de la empresa lo suficiente como para concluir que las divulgaciones fueron completas y precisas. En el momento de la oferta, los directores deben prestar este nivel de cuidado no solo a los documentos preparados para la oferta actual, sino también a las presentaciones anteriores de la Comisión de Bolsa y Valores de los Estados Unidos que se incorporan como referencia a los documentos de la oferta.

En segundo lugar, los directores externos deberían buscar asesoramiento independiente sobre los términos de la política de D&O de su empresa. Los intereses de los directores no siempre coinciden con los de la dirección en este área. Por ejemplo, los directores externos querrán una póliza con una disposición de «separabilidad»: una que los cubra en caso de que un directivo de la empresa haya cometido una mala conducta que, de otro modo, permitiría a la aseguradora denegar la cobertura a todos los directores y funcionarios. Aunque los directores externos pueden estar muy bien protegidos con las pólizas tradicionales de D&O que cubren a los funcionarios, los directores y la propia empresa, tal vez también quieran considerar la posibilidad de pedir a la empresa que compre una póliza de responsabilidad civil independiente que solo se aplique a ellos, especialmente si los precios de las pólizas bajan.