Tiburones de patentes

Las empresas que se centran en gran medida en la investigación y el desarrollo suelen tener más valor invertido en los activos intangibles (patentes y otros tipos de propiedad intelectual) que en los activos materiales. Los diferentes sectores adoptan enfoques muy diferentes para gestionar esos recursos. Las compañías farmacéuticas, por ejemplo, juegan duro: harán cualquier cosa para proteger una patente clave. No es de extrañar si se tiene en cuenta que una sola patente a veces puede proteger todo un producto. Sin embargo, las empresas de tecnología tienen que cooperar entre sí porque un producto complejo puede incorporar varios miles de patentes, muchas de las cuales están en manos de otras organizaciones. Las patentes, por lo tanto, se convierten en una forma de cambio de divisas entre ellas.

Sin embargo, recientemente, las empresas de tecnología han sido atacadas por tiburones de patentes, firmas con propiedad intelectual oculta que salen a la luz, que amenazan con demandar, cuando sus derechos son inadvertidamente infringido. La mayoría de las veces, el ataque se produce de la nada y proviene de una fuente desconocida y, por lo general, las empresas no son capaces de identificar a su oponente hasta que es demasiado tarde para que reaccione. Es más, su línea de defensa tradicional, diseñada para enfrentarse a competidores visibles, es completamente inadecuada para este tipo de guerra de guerrillas.

Para evitar los ataques de tiburones, las empresas tendrán que ir más allá de confiar en los recursos legales. También tendrán que dejar de acumular enormes carteras de patentes para conceder licencias cruzadas con la competencia; desarrollar estándares más inteligentes y simples y diseñar componentes más modulares; cooperar antes con la competencia; asegurarse de que los grupos funcionales dentro y entre las empresas compartan información sobre los ataques de tiburones; y abandonar la práctica de solicitar patentes para inventos cada vez más pequeños y menos importantes. En otras palabras, van a tener que poner sus procesos de I+D al revés.

¿Qué es un tiburón de patentes?

Que quede claro, los tiburones de patentes no son inventores que persiguen su propia línea de investigación, la ofrecen visiblemente a la venta o la licencian al principio del proceso y, luego, defienden sus derechos contra las infracciones deliberadas. En cambio, son entidades que, de manera oportunista o intencional, se benefician de los pagos de empresas que infringen inadvertidamente los derechos de propiedad intelectual de los tiburones simplemente porque ni siquiera sabían que esos derechos existían. Aunque la actividad de los tiburones patentados es perfectamente legal, los fabricantes deben entender que son extremadamente peligrosos y pueden causar muchos daños. A veces son titulares de patentes basadas en sus propios inventos, pero una proporción cada vez mayor licencian o adquieren (a veces de empresas en quiebra) patentes que luego pueden poner en contra de los fabricantes. Este tipo de negocios no solo está ganando importancia, sino que también atrae más capital riesgo que en el pasado, según Buckmaster de Wolf, abogado principal de litigios y política legal de General Electric. Los tiburones de patentes operan en muchos campos tecnológicos, pero se centran principalmente en la informática, las telecomunicaciones y las comunicaciones móviles. Esas industrias, y en particular las normas técnicas que desarrollan, proporcionan un caldo de cultivo perfecto para los tiburones.

El desafío para los fabricantes es enorme. El fabricante de chips Intel, por ejemplo, ha tenido que pagar a Intergraph al menos 675 millones de dólares por la infracción de sus patentes de procesadores Clipper, a pesar de que Intergraph dejó de fabricar hardware años antes y nunca utilizó algunas de las patentes que posee en sus productos. Otro tiburón, Asure Software (antes conocido como Forgent Networks), también ha obtenido enormes ingresos: más de 100 millones de dólares con una sola patente (adquirida). Y la situación está empeorando. Los tiburones ya no son un fenómeno exclusivamente estadounidense; han salido a la superficie en aguas internacionales. Como explicó Klaus Hacker, director del departamento de patentes de Deutsche Telekom: «Dado que la legislación reciente ha dificultado la vida de los tiburones en los Estados Unidos, espero que aumente la actividad de los tiburones patentados en Europa».

Los investigadores suelen estar de acuerdo en que gran parte del frenesí alimentario se ha visto impulsado, hasta ahora, por las ineficiencias legales. Dos estrategias diferentes, que aprovechan dos lagunas legales diferentes, han causado grandes quebraderos de cabeza a los fabricantes.

Medidas cautelares preliminares.

Los tiburones pueden ejercer una enorme presión sobre los fabricantes al amenazar con cerrar sus operaciones mediante una orden judicial preliminar. Esta táctica es especialmente eficaz en un sector complejo y acelerado, como las operaciones de telefonía móvil, en el que cerrar las puertas, por muy breve que sea, puede llevar incluso a un actor establecido a la quiebra. Piense en lo que le pasó a Research in Motion (RIM), que fabrica el BlackBerry más vendido y administra el servicio de correo móvil del mismo nombre. NTP, una sociedad exclusivamente titular de patentes, presentó por primera vez una demanda contra RIM en 2000 por la infracción de cinco de sus patentes y solicitó al tribunal una orden judicial sobre la venta y el soporte de dispositivos BlackBerry. El caso se prolongó durante años y RIM estaba relativamente seguro de que no se emitiría ninguna orden judicial. Sin embargo, el 24 de febrero de 2006, las declaraciones del juez del Tribunal de Distrito de los Estados Unidos James Spencer indicaron que estaba dispuesto a conceder la orden judicial y que su sentencia era inminente. Ante el grave riesgo de una decisión desfavorable, RIM llegó a un acuerdo solo una semana después con 612,5 millones de dólares, pagando una fortuna por derechos que, en el mejor de los casos, eran dudosos, dado que la Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos ya había invalidado preliminarmente las cinco patentes de NTP y que dos de ellas habían sido rechazadas definitivamente. La demanda prácticamente puso fin a la fabulosa historia de éxito de RIM y demuestra que las patentes débiles pueden ser tan peligrosas como las fuertes cuando las órdenes judiciales ponen el objetivo de un tiburón bajo presión de tiempo. Con varios servicios de correo electrónico móvil de la competencia listos para reemplazar a RIM, incluso una interrupción limitada de las operaciones podría haber arruinado la empresa. De hecho, la incertidumbre sobre su futuro por sí sola durante la batalla legal puede haberle costado a RIM muchos nuevos clientes potenciales y decenas de millones de dólares en ingresos.

Daños.

Los tiburones también pueden ganar daños excesivos al final de un juicio por infracción. Básicamente, esto ocurre porque los tribunales no distinguen entre dos tipos importantes de patentes. Las primeras son las patentes que tienen un gran valor intrínseco porque la tecnología que protegen es fundamental para el invento del fabricante y porque es difícil evitar su infracción «inventando en torno a» ella. Cuando una patente conocida tiene un valor intrínseco elevado, los fabricantes suelen negociar licencias para utilizar la tecnología protegida y esas negociaciones suelen dar como resultado un precio que refleja el verdadero valor económico de la patente.

El segundo tipo de patente, con un valor intrínseco pequeño, ofrece a los titulares de patentes pocas oportunidades de obtener ingresos mediante las licencias, ya que los fabricantes suelen inventar en torno a la tecnología. Sin embargo, si ese tipo de patente permanece oculta, puede ganar valor como base para una demanda en la que el titular prevalezca contra un fabricante que haya integrado inadvertidamente la tecnología patentada en un producto. Esto se debe a que, al determinar los daños, los tribunales (o determinadas jurisdicciones, de todos modos) suelen aplicar las tasas de regalías estándar del sector y no tienen en cuenta las posibles soluciones de bajo coste.

Por lo tanto, no importa cómo un tiburón consiga su posición, ya sea por pura suerte o por atrapar al fabricante, gana, y por una sencilla razón: cuando se ocultan las patentes, las empresas, sin saberlo, carecen de información vital a la hora de crear nuevos productos. Como resultado, no pueden evitar la infracción inventando, adquiriendo o intercambiando componentes. En febrero de este año, por ejemplo, el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Este de Texas (considerado por los expertos en propiedad intelectual muy favorable a los demandantes) ordenó a Boston Scientific pagar más de 431 millones de dólares en concepto de daños y perjuicios al Dr. Bruce Saffran en concepto de regalías por la venta de endoprótesis cardíacas entre 2004 y 2007. Si Boston Scientific hubiera sabido de la patente de Saffran mientras se estaba desarrollando el stent, lo más probable es que se hubiera inventado en torno a su tecnología.

Los recursos legales a la vista, pero…

No es sorprendente que los productores de alta tecnología y otros grupos de interés hayan presionado fuertemente para que se cambien las políticas, y las recientes decisiones del Tribunal Supremo de los Estados Unidos hayan creado un entorno mucho menos hospitalario para los tiburones en los Estados Unidos. Dos sentencias son particularmente relevantes: en 2006, el Tribunal declaró en eBay Inc. contra MercExchange que la concesión de una orden judicial permanente en caso de infracción de patente ya no será automática, lo que dificultará que los titulares de patentes, y los tiburones en particular, obtengan esa reparación. Luego, en 2007, la sentencia en KSR International Co. contra Teleflex Inc. dificultó la obtención de patentes para inventos triviales y facilitó su invalidación.

Pero, ¿esto llevará a la extinción de los tiburones patentados en los Estados Unidos? Si bien muchas partes interesadas piensan que sí, nuestra investigación sugiere lo contrario. Hacia finales de 2006, los medios de comunicación públicos habían identificado 45 firmas como tiburones de patentes, con 135 patentes depredadoras conocidas, lo que probablemente solo represente la punta del iceberg. Basándonos en nuestro análisis de esas firmas y patentes, nos vemos obligados a concluir que las variaciones del juego del chantaje serán sostenibles incluso después de los cambios de política, a menos que las empresas objetivo decidan contraatacar.

Los beneficios de las licencias genuinas palidecen al lado de los del juego de «esconder, buscar y demandar».

Parece que los tiburones de patentes han adoptado una nueva estrategia que probablemente comiencen a seguir con más frecuencia: atrapar a los fabricantes con una tecnología protegida por patente que es difícil de sustituir en cualquier circunstancia, no solo por la presión del tiempo sino también a largo plazo, una vez que se integra en un complejo estándar de producto o tecnología. Rambus, un fabricante de soluciones de memoria de alta velocidad, parece estar utilizando esta estrategia. La empresa participó en un proceso de establecimiento de normas, iniciado por el Consejo Conjunto de Ingeniería de Dispositivos Electrónicos, para los nuevos tipos de chips de memoria dinámica de acceso aleatorio, que se fabrican miles de millones cada año. La coordinación entre la competencia a través de los estándares era particularmente importante con respecto a estos chips debido a su compleja arquitectura y porque los costes de cambiar de una solución tecnológica a otra aumentarían drásticamente una vez que se estableciera el estándar. Sin embargo, Rambus, a pesar de su participación en las reuniones, no reveló que estaba solicitando patentes sobre tecnologías que, en última instancia, se incorporaron a las normas. Al solicitar patentes según la norma y, posteriormente, amenazar con hacerlas cumplir contra las demás empresas, se informa que la empresa ha generado, en un período de varios años, devoluciones de licencias de entre 50 y 100 millones de dólares anuales gracias a sus sorpresivos objetivos. Este enfoque no requiere ningún vacío legal para funcionar. Mientras los tiburones puedan provocar que los fabricantes infrinjan una tecnología patentada que está interconectada con otros elementos de un producto complejo, jugar al «escondite y demandar» seguirá siendo más rentable que licenciar genuinamente. Y los tiburones tienen varias formas de obtener esas patentes: mediante adquisiciones en procedimientos de quiebra, acuerdos de licencia o incluso sus propias iniciativas de I+D. Estimamos que alrededor de una cuarta parte de todos los ataques de tiburones entran en esta categoría. Es probable que esta cifra aumente.

Qué pueden hacer los directivos

La mayoría de las grandes empresas adoptan una postura muy dura una vez que un tiburón hace una afirmación. Como nos dijo Winfried Büttner, director de propiedad intelectual de Siemens: «Siempre nos peleamos —si es necesario, en los tribunales—, incluso por pequeñas cantidades en disputa. Llegar a un acuerdo solo provocaría más ataques». Otras grandes firmas a veces se plantean liquidar cuando el importe parece manejable. Sin embargo, para algunas firmas más pequeñas, llegar a un acuerdo es la única opción si no pueden permitirse un costoso juicio. Sin embargo, es evidente que las empresas de todos los tamaños tienen que abordar el problema antes de que llegue a los tribunales. Creemos que las empresas no encontrarán realmente una solución hasta que cambien radicalmente su forma de pensar sobre la protección de la propiedad intelectual, su relación con la competencia, la forma en que establecen los estándares y la forma en que estructuran sus procesos internos de I+D, por lo que ofrecemos cinco principios que las guían. Algunos de estos principios —como la creación de normas «inteligentes», la modularización de la I+D y la cooperación interfuncional— son buenas ideas independientemente de si los tiburones de las patentes están dando vueltas en círculos, pero las empresas han tardado en adoptarlos. Quizás la amenaza de ataques lleve finalmente a las empresas a replantearse sus prácticas de I+D.

1. Las empresas de alta tecnología deberían dejar de crear enormes carteras de patentes con el fin de conceder licencias cruzadas con la competencia.

Durante al menos una década, las empresas de alta tecnología han creído que pueden mitigar el riesgo de extorsión creando una interdependencia tecnológica entre sí. La idea ha sido que sus ecosistemas funcionarán de manera eficiente si todos los actores utilizan las patentes como moneda de cambio. Como resultado, han creado carteras voluminosas de patentes detalladas que se conceden licencias cruzadas entre sí y que utilizan colectivamente como barreras de entrada para nuevos actores. Este enfoque se ha traducido en demasiadas patentes en total, y la ironía es que no funciona contra los tiburones, ya que a los tiburones no les interesa intercambiar tecnología. La única alternativa a pagar a los tiburones es dejar de usar su tecnología protegida.

2. Las empresas deben simplificar los estándares técnicos y crear diseños más modulares.

En la actualidad, las empresas crean estándares tecnológicos y los cumplen con ellos en un esfuerzo por aumentar la rentabilidad general al reducir el despilfarro de la duplicación y los costes de transacción de la cooperación interempresarial. Sin embargo, este enfoque también hace que las empresas sean particularmente atractivas para los tiburones: si la tecnología de un tiburón está integrada en un estándar y una empresa no puede dejar de utilizarla ni cambiar a una alternativa factible, esa empresa queda atrapada. Por lo tanto, las empresas deben diseñar la tecnología de una manera aún más modular para poder cambiar un módulo infractor cuando se produzca un problema, y hay que simplificar los estándares para que haya menos componentes principales insustituibles de los que preocuparse. Sin embargo, crear estas opciones en primer lugar requiere una estrategia de I+D con visión de futuro. Klaus Diepold, miembro del organismo de normalización del MPEG y director del Instituto de Procesamiento de Datos de la Universidad de Tecnología de Múnich, señala este desafío: «Hay que asegurarse de que el núcleo de las invenciones esenciales esté… totalmente cubierto por patentes o tecnologías de dominio público «amigables». Las partes no esenciales de la norma deberían ser altamente modulares».

3. Las empresas deben empezar a cooperar con sus competidores en las primeras etapas del proceso de I+D.

Como se ha dicho, la investigación inicial tiende a ser muy secreta, mientras que una idea protegida por una patente suele convertirse en un activo de negociación. Intuitivamente, esto tiene sentido, ya que revelar conocimientos sobre ideas desprotegidas puede hacer que el departamento de I+D de una empresa sea muy vulnerable. Sin embargo, este enfoque ha quedado anticuado. En la industria farmacéutica, el aumento del gasto necesario en I+D en el desarrollo de fármacos hace que poner en común los recursos de I+D desde el principio, a pesar de todos los riesgos, sea mucho más eficiente que participar en carreras por las patentes. En industrias como las telecomunicaciones y los semiconductores, las carreras por las patentes siguen desempeñando un papel menor porque la innovación es cada vez más gradual, pero los ataques de tiburones pueden ayudar a inclinar el péndulo hacia una cooperación en etapas iniciales. Si las empresas individuales no pueden detectar a los depredadores por sí mismas, unir recursos y cooperar con la competencia directa desde el principio puede ayudarlas a evitar desarrollar productos que sean propensos a sufrir ataques posteriores. Esto sí requiere que las empresas manufactureras intercambien conocimientos sobre el rumbo que se dirigen, una perspectiva incómoda para algunos. Sin embargo, puede que sea preferible a la alternativa: algunos tiburones están encontrando formas de estipular acuerdos de licencia (hasta 900 a la vez) con diferentes objetivos y, luego, amenazan a los objetivos por separado en un esfuerzo de envío masivo de correos. Como los objetivos no saben a quién más están chantajeando, no pueden unir sus fuerzas. Pero todo eso podría cambiar si más firmas empezaran a divulgar información inicial que no habrían compartido en los viejos tiempos.

4. Las firmas deben fomentar la cooperación interdepartamental e interempresarial.

Los departamentos de I+D que asignan abogados de patentes a los proyectos desde el principio tienden a producir tecnologías de mayor calidad, que luego pueden proteger mejor. Sin embargo, la mayoría de las empresas no siguen esta práctica porque es más cara a corto plazo. Los problemas de coordinación interfuncional existen no solo dentro de las empresas sino también entre las empresas, especialmente durante el desarrollo de las normas. Nuestra investigación sugiere que, si bien la participación temprana de expertos legales crearía complejidad, también reduciría drásticamente los costes de protección de las tecnologías de alta calidad en el futuro. Una demanda reciente contra Nokia es un ejemplo de la importancia que puede tener la cooperación interfuncional entre las empresas. En 2007, la empresa de licencias de propiedad intelectual IPCom, con sede en Pullach (Alemania), obtuvo patentes del gigante de la automoción Robert Bosch y, luego, las utilizó para demandar a Nokia por 12 000 millones de euros en enero de 2008. No cabe duda de que Bosch se benefició a corto plazo de este aparentemente simple acuerdo de venta de patentes. Pero, dado el resultado, quizás a Bosch, y desde luego a Nokia, le habría ido mejor a largo plazo si el equipo de ventas de IP de Bosch hubiera coordinado más estrechamente con Nokia y hubiera negado a IPCom los medios y la oportunidad de atacar.

En el entorno actual, las patentes triviales pueden existir, ocultarse e incluso hacerse cumplir. A los tiburones les encanta.

5. Las empresas deben dejar de inundar las oficinas de patentes con inventos insignificantes.

Evidentemente, las empresas creen que cuanto más, mejor en lo que respecta a las patentes. No solo aumenta el número absoluto de solicitudes de patente, sino también el número de patentes por cada dólar gastado en I+D. Las empresas acumulan carteras de patentes tan enormes que ocultan la visión del invento principal y dificultan la navegación por el panorama tecnológico sin pisar una mina de patentes. Como dijo Fritz Teufel, anteriormente director de propiedad intelectual de IBM en Alemania: «Debido al fuerte aumento del número de solicitudes de patente, la supervisión de las patentes se hace cada vez más difícil». Estos problemas se agravan aún más en el caso de las normas. Al inundar las oficinas de patentes con sus solicitudes, las empresas intensivas en I+D han conseguido reducir el listón de la obtención de patentes con el tiempo, lo que ha facilitado la protección de las invenciones simplistas. El resultado es un entorno en el que pueden existir patentes triviales, ocultarse e incluso hacerse cumplir. A los tiburones de patentes les encanta.• • •

Las empresas que hacen un uso intensivo de la I+D se encuentran en una encrucijada crucial. Los directivos de estas empresas saben que sus diseños deberían ser más modulares, que los estándares tecnológicos podrían desarrollarse de forma más inteligente y que deberían incluir a los expertos legales (y, en ocasiones, a la competencia) a los procesos de desarrollo en una fase más temprana. Sobre todo, saben que sus carteras de patentes y las de sus competidores están repletas de patentes pequeñas e insignificantes. Uno de nuestros entrevistados describió con claridad el dilema: «Con el número cada vez mayor de solicitudes de patente, el péndulo ha oscilado demasiado. Habría que reducir, pero nadie quiere ir primero». Esperamos que las empresas tengan el valor de cambiar su forma de trabajar con su propiedad intelectual, porque está bastante claro que los tiburones no las dejarán en paz hasta que lo hagan.