Los NDA están fuera de control. Esto es lo que tiene que cambiar

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Los acuerdos de confidencialidad, o NDA, que son cada vez más comunes en los contratos de trabajo, suprimen la expresión de los empleados y frenan la creatividad. Las revelaciones actuales sobre años de acoso en las principales organizaciones no son más que la punta del iceberg.

Los nuevos datos muestran que más de un tercio de la fuerza laboral estadounidense está sujeta a un acuerdo de confidencialidad. Estos contratos no solo han crecido en número sino también en amplitud. No solo aparecen en los acuerdos después de que una víctima de acoso sexual haya alzado la voz, sino que ahora también se incluyen de forma rutinaria en los contratos de trabajo estándar al momento de la contratación. Al principio, los acuerdos de confidencialidad intentan imponer varias obligaciones a un nuevo empleado. Exigen silencio, a menudo redactado en términos generales para evitar alzar la voz en contra de la cultura corporativa o decir cualquier cosa que pueda presentar a la empresa y a sus ejecutivos de manera negativa. Los NDA también intentan ampliar las definiciones de secreto para cubrir más información que los límites tradicionales de la ley de secretos comerciales, lo que impide que un empleado deje su empleador y siga trabajando en el mismo campo.

Por ejemplo, más allá de los secretos técnicos de la investigación y el desarrollo que las empresas quieren proteger, con razón, de la divulgación, los demandantes en litigios por secreto comercial suelen tratar de hacer valer las listas de clientes e incluso los conocimientos generales como secretos comerciales protegidos. Sin embargo, los jueces se muestran escépticos, con razón. En el juicio por secreto comercial en curso entre Waymo y Uber, el juez Aslup recordó a las partes esta distinción clave entre los secretos reales y los conocimientos generales: «¿Se supone que un ingeniero debe hacerse una lobotomía frontal antes de pasar al siguiente trabajo?» Preguntó Alsup. «La respuesta tiene que ser no, pero supongamos que conocen la receta de la Coca-Cola. Tienen que olvidarlo antes de su próximo trabajo». En otras palabras, la ley de secretos comerciales trata de equilibrar la necesidad de las empresas de mantener ciertas cosas en secreto con el deseo de los empleados de transferir habilidades entre los empleadores. Así es como debe ser. El problema es que los acuerdos de confidencialidad suelen redactarse en términos generales y, una vez que un empleado firma uno, el caso en su contra es más sólido si lleva sus conocimientos a un competidor. Además, no todos los tribunales son diligentes a la hora de vigilar las líneas entre el conocimiento general y la información confidencial. Por lo tanto, la firma de un acuerdo de confidencialidad amplio expone a los empleados a un riesgo legal más allá de lo que la ley de secretos comerciales protegería de otro modo.

Los NDA reducen la competencia, mediante definiciones amplias de lo que debe permanecer confidencial y privado, lo que reduce la capacidad de un empleado descontento o de un empleado que trabaja en un entorno de trabajo hostil de ir a otro lugar. Es importante destacar que, como muestran claramente estudios recientes, impedir que los trabajadores utilicen sus conocimientos y habilidades más allá de un solo lugar de trabajo es perjudicial no solo para el trabajador sino también para el espíritu empresarial, la competencia y el crecimiento económico.

Por lo tanto, los NDA suelen intentar lograr dos cosas al mismo tiempo: silenciar a un trabajador durante el empleo y confinarlo a su trabajo actual. Afortunadamente, ya hay varias excepciones legales importantes a la aplicabilidad de los NDA (aunque los tribunales aún los hacen cumplir de manera más amplia de lo que deberían). En primer lugar, un acuerdo de confidencialidad nunca puede impedir que un empleado ayude en investigaciones oficiales de la agencia. Y lo que es más importante, los acuerdos de confidencialidad no pueden prohibir legalmente a los empleados denunciar oficialmente una conducta ilegal. Título VII de la Ley de Derechos Civiles invalida los acuerdos que prohíben a los empleados presentar cargos con o ayudando a la Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo en la investigación de cualquier cargo. El recién promulgada Ley de Defensa de los Secretos Comerciales (DTSA) también preserva el derecho de los empleados a denunciar, incluso si eso significa revelar secretos comerciales o infringir un acuerdo de confidencialidad. La DTSA incluso exige que los empleadores describan esta excepción en los propios acuerdos de confidencialidad, aunque el cumplimiento de esta nueva ley ha sido irregular en el mejor de los casos.

A pesar de estas exenciones, los empleadores amenazan con litigar incluso en aquellas circunstancias en las que los acuerdos de confidencialidad quedarían nulos. Nuevos estudios empíricos muestran que los empleados están muy desinformados sobre estas protecciones, y el lenguaje amplio y rutinario de las cláusulas de confidencialidad, junto con la amenaza de litigios, frenan incluso esta libertad de expresión.

Además, una nueva extensión común de los NDA es la inclusión de una cláusula de no desprecio, que, más allá de la protección de la información corporativa concreta, exige que los empleados nunca hablen negativamente de su empleador o antiguo empleador. Una cláusula repetitiva de no desprecio del contrato de trabajo de una gran corporación, que ilustra el alcance de la prohibición, dice: «No podrá en ningún momento, directa o indirectamente, menospreciar a la Compañía, ni hacer o publicar ninguna declaración, escrita, oral, electrónica o digital, veraz o de otro tipo, que pueda afectar negativamente a los negocios, la imagen pública, la reputación o la buena voluntad de la empresa, incluidas sus operaciones, empleados, directores y su pasado, productos o servicios presentes o futuros». La Junta Nacional de Relaciones Laborales declaró recientemente que las cláusulas de no desprecio entran ilegalmente en conflicto con los derechos de todos trabajadores —no solo los trabajadores sindicalizados— para que participen en actividades concertadas según los términos y condiciones de su empleo. La EEOC también está preocupada por la proliferación de estas cláusulas y ha tomado medidas contra las grandes empresas, como CVS, que exigen a sus trabajadores que las firmen como parte del acuerdo de confidencialidad estándar.

En vista de todo esto, hay que acoger con satisfacción los esfuerzos por prohibir los acuerdos secretos en caso de denuncias de acoso sexual. Varios estados, incluidos California, Pensilvania y Nueva York, están contemplando una nueva legislación en este sentido y el Congreso ha presentado un proyecto de ley bipartidista, llamado Ley del Congreso ME TOO, eso limitaría de manera similar los acuerdos de confidencialidad en los acuerdos por acoso. Prohibir el secreto como parte de los acuerdos de conciliación es un importante paso adelante, ya que sin duda ayudan el código del silencio y el dilema del prisionero esa ha sido la realidad para los empleados de empresas con una cultura de acoso.

Si bien esta legislación puede suscitar la preocupación de que las víctimas de acoso tengan menos influencia contra su empleador si no pueden ofrecer su silencio, lo que reduce los pagos que los demandantes pueden recibir en un acuerdo a cambio de mantener el secreto, el objetivo principal de nuestras leyes antidiscriminación es la igualdad y un lugar de trabajo libre de acoso para todas las mujeres y los hombres. La legislación que lleve luz a los lugares oscuros es clave para lograr este objetivo. Las protecciones laborales tienen como objetivo principal prevenir daños y crear un futuro de entornos de trabajo mejores, más seguros y más éticos, no simplemente proporcionar a las víctimas la máxima compensación monetaria después de cada delito.

Pero los responsables políticos no deberían limitar las reformas a los acuerdos por acoso sexual. En cambio, deberían promulgar reformas para restringir el alcance de los acuerdos de confidencialidad en general, a fin de ayudar a los trabajadores y promover la competencia y el dinamismo económico. Tal como están las cosas, innumerables trabajadores se están tragando el silbato y renunciando a nuevas oportunidades profesionales debido a la amenaza de un litigio.

Las legislaturas y los tribunales deberían establecer límites más claros sobre el alcance aplicable de los NDA y deberían penalizar a los empleadores que utilicen estos contratos como armas de una manera que sofoque la expresión y la creatividad. La ley debería dejar claro que los acuerdos de confidencialidad no pueden ampliar las definiciones legales del secreto comercial para exigir la confidencialidad de la información que tiene poco que ver con la ventaja innovadora de una empresa. Las leyes de secretos comerciales ya han equilibrado las compensaciones inherentes a la protección de algunos tipos de información; estas leyes han sopesado los riesgos y los beneficios y han llegado a un acuerdo político razonable. Mediante campañas y políticas educativas que exigen la transparencia del empleador a la hora de redactar las cláusulas de los contratos de trabajo, los empleados deberían se dio cuenta de los límites del lenguaje repetitivo en sus contratos de trabajo. Y se debería incentivar a los empleadores a redactar contratos exigibles y eliminar las disposiciones inaplicables. Esto se puede hacer imponiendo sanciones a los contratos que se excedan y adoptando una «doctrina del lápiz rojo» que representa cualquier contrato con un alcance inaplicable y nulo en su totalidad.

Los acuerdos de confidencialidad se han convertido en una característica habitual de los contratos de trabajo, pero no debemos permitir que oculten una mala conducta ni monopolicen los mercados laborales con el pretexto de proteger los secretos de la empresa.