Acuerdos de vida para un mundo arriesgado

Los contratos pretenden consagrar los acuerdos en algo parecido a piedra. Pero los contratos que cubren las inversiones en infraestructura a largo plazo en los mercados emergentes están redactados en algo más parecido a la arena. A medida que más empresas inviertan en estos mercados (construcción de carreteras, puentes, servicios públicos y sistemas de telecomunicaciones), los contratos deben ser lo suficientemente flexibles como para tener en cuenta los cambios que crea la inestabilidad política y económica.

Caso tras caso, los inversores han visto cambiar los acuerdos negociados con gobiernos extranjeros, de repente y rara vez en su beneficio. Un estudio del Banco Mundial sobre más de 1000 inversiones a largo plazo en infraestructuras latinoamericanas concluyó que, en última instancia, el 30% de los contratos subyacentes se renegociaron. En la década de 1990, dos tercios de los acuerdos que apoyaban 33 inversiones en proyectos de energía independientes en los países en desarrollo se revisaron de manera similar, según un estudio de Stanford.

Una explicación de los cambios es lo que Raymond Vernon, economista de Harvard, denominó la «ganga obsolescente»: a lo largo del largo ciclo de vida de un proyecto de infraestructura, el poder de negociación pasa del inversor privado al cliente del gobierno. Al principio, el cliente ofrece condiciones atractivas porque necesita inversión privada, tecnología o experiencia en gestión; cuando el cliente tiene lo que desea, cambia las condiciones unilateralmente. Con frecuencia, las recaudaciones del gobierno se deben a acontecimientos impredecibles, como crisis económicas, golpes de estado, asesinatos o guerras. Cambios tan importantes y desestabilizadores ponen de manifiesto cuestiones que no estaban cubiertas en el acuerdo inicial y alteran las actitudes de ambas partes sobre los riesgos y las recompensas adecuados. En otros casos, la insistencia del gobierno en cambiar los contratos no es producto de una crisis externa, sino del cambio de las circunstancias políticas, de la oposición pública a un proyecto o de la oposición dentro de la propia burocracia.

Hace poco, un grupo de abogados y ejecutivos de empresas de alto rango se reunieron en la mesa redonda de consejeros generales de la Universidad de Stanford bajo los auspicios del Colaboratorio para la Investigación de Proyectos Globales para analizar las cuestiones legales planteadas por una década de proyectos fallidos y en dificultades en los mercados emergentes. Uno de los resultados de esa reunión fue la prometedora, aunque todavía no se acepta ampliamente, de que los contratos se pueden rediseñar como marcos «vivos y respirables» para la negociación continua y, aun así, fijar las condiciones con la suficiente solidez como para que las partes puedan obtener la financiación necesaria y operar con niveles de certeza aceptables. Como señaló un consejero general: «Los empresarios quieren saber: si esto sale todo mal, ¿cuál es mi red de seguridad? ¿Qué garantías tengo? ¿Qué es lo peor que puede ser?»

Para abordar las necesidades contradictorias de flexibilidad y previsibilidad, el grupo propuso dos alternativas para mejorar los resultados del proyecto. La primera implica la creación de un «modelo de gobierno» para alinear mejor los intereses económicos de las partes públicas y privadas mediante la copropiedad y la cogobernanza de la empresa del proyecto, como es popular ahora en las llamadas asociaciones público-privadas. Con un destino económico compartido, puede que haya más incentivos para que las partes resuelvan el tipo de disputas que históricamente han contribuido al fracaso de los proyectos.

La segunda alternativa implica el uso de varios tipos de herramientas contractuales. Las «cláusulas amortiguadoras» están diseñadas para facilitar una renegociación amistosa y económica. Las «cláusulas de la red de seguridad» satisfacen la necesidad de seguridad y ofrecen protección en caso de que las renegociaciones fracasen. Las versiones de ambas aparecen en muchos contratos comerciales tradicionales, aunque anteriormente no se habían clasificado en estas categorías, y podrían combinarse en contratos que se vean amenazados por la inestabilidad política.

Las cláusulas amortiguadoras adoptan diversas formas en el mundo empresarial. En los contratos de construcción, las cláusulas de cambio permiten al cliente realizar ajustes unilaterales en el acuerdo durante un proyecto y permiten al contratista recuperar los costes asociados a esos cambios. El cliente se beneficia porque la construcción continúa incluso cuando surgen disputas. En la industria farmacéutica, los «acuerdos de desarrollo y licencia» permiten a los pequeños laboratorios de investigación trabajar con las compañías mundiales de desarrollo de fármacos en condiciones que podrían cambiar si, por ejemplo, un producto prometedor no pasa en los ensayos clínicos o una tecnología aparentemente trivial resulta ser extremadamente valiosa. En el comercio internacional, los negociadores de diferentes países pueden hacer arreglos para dividir periódicamente las recompensas financieras que no estaban previstas en el tratado original.

Las cláusulas de la red de seguridad, también comunes en muchos sectores, generalmente establecen que las renegociaciones vacilantes pasarán a ser litigios o arbitrajes. La adopción de estas cláusulas para el arbitraje internacional de grandes proyectos requiere disposiciones muy detalladas para variables como la ley aplicable, el organismo de supervisión, el idioma, la ubicación y los tipos de daños. Las empresas pueden utilizar los mecanismos legales existentes para ejecutar las sentencias contra un gobierno contratante fuera de su país de origen en los casos en que los tribunales locales hayan frustrado sus intentos de cobrar los laudos arbitrales. Las firmas también pueden declarar que la obtención de un seguro contra riesgos políticos u otros tipos de seguro es una condición para tramitar un contrato.

Cuando el cambio de circunstancias o actitudes desestabiliza los acuerdos a largo plazo, las empresas tienen dos opciones: renegociación o resolución formal de conflictos. Los contratos que combinan cláusulas de amortiguadores y de red de seguridad pueden garantizar un mejor resultado en cualquier caso. Para las empresas que se enfrentan a la perspectiva de alto riesgo y altas recompensas de emprender grandes proyectos en el extranjero, este tipo de contratos proporcionan el punto de partida para una asociación basada en la confianza y un punto final en caso de que la confianza finalmente fracase.