Cinco formas de mantener las disputas fuera de los tribunales

Hay pocas cosas que los gerentes teman más que los litigios. Incluso los casos menores tienen una forma de dañar las relaciones, empañar la reputación y consumir enormes sumas de dinero, tiempo y talento. La mayoría de los directivos saben que las demandas aumentan constantemente. Los gerentes inteligentes saben que también son cada vez más evitables. Ahora hay muchas alternativas a los litigios que pueden cortar de raíz las demandas, resolver disputas de larga data e incluso producir soluciones en las que todos ganen a viejas y encarnizadas peleas que, de otro modo, solo dejarían a ambas partes perjudicadas.

Las empresas estadounidenses pagan más de$ 20 000 millones al año para los abogados litigantes, un hecho alarmante que nos distrae la atención de otros costes empresariales, y a menudo más importantes, de litigar nuestras disputas. Los honorarios de los abogados y otros costes directos son los que más atención reciben porque son fáciles de medir. Pero los costes empresariales indirectos de los litigios, el coste de desviar al personal clave de las actividades productivas, por ejemplo, o el coste de destruir una relación rentable con un antiguo aliado empresarial, son quizás igual de importantes. Desde la perspectiva de la empresa, pueden ser más importante.

El alto coste de resolver disputas tiene varias causas, pero la más importante es la mentalidad establecida y fomentada por el sistema adversario. La esencia de este sistema es que los abogados de las partes contrarias tienen la responsabilidad de presentar todas las pruebas y presentar todos los argumentos legales que puedan beneficiar a sus clientes. El descubrimiento previo al juicio y otros procedimientos de litigio están diseñados para no dejar piedra sin remover en la búsqueda de las pruebas pertinentes. Por la formación, el temperamento, el deber profesional y, con frecuencia, según las expectativas del cliente, los abogados tienden a aprovechar estos procedimientos al máximo y a perseverar mientras quede alguna esperanza. De hecho, cada abogado tiene la obligación de ser un abogado lo más celoso posible, incluso —a veces especialmente— en detrimento de descubrir la verdad y resolver los conflictos ante el satisfacción de ambas partes.

La idea detrás del sistema adversario es que la verdad saldrá a la luz cuando las partes opuestas presenten sus argumentos de la manera más agresiva posible. A pesar de que este ideal no siempre se hace realidad, el principio probablemente sea sólido. El problema del método adversario en los casos civiles no es teórico sino práctico. En primer lugar, no es la forma más eficaz de resolver algunos tipos de disputas. En segundo lugar, se puede hacer más eficaz para la mayoría de los tipos de disputas tomando prestadas algunas de las características no contenciosas de otras formas de resolución de disputas. En tercer lugar, tanto desde la perspectiva social como individual, es posible que ya no podamos permitírnoslo sin diluir.

Las alternativas a los litigios tradicionales existen desde hace muchos años, pero la resolución alternativa de disputas (ADR) como técnica formal y práctica empresarial aceptada surgió en la década de 1970.

Empezar con la ADR

Si parece que vale la pena intentarlo con ADR, probablemente sea buena idea ir despacio. Experimente con un caso en el que haya poco que perder. Un experto incluso sugiere empezar

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La mentalidad de la ADR

La jueza Dorothy Nelson, del Tribunal de Apelación de los Estados Unidos en San Francisco, viajó a Israel hace varios años para estudiar las leyes de divorcio administradas por diferentes grupos religiosos. En Jerusalén asistió a una audiencia judicial dirigida por tres sacerdotes ortodoxos griegos vestidos con largas túnicas negras y largas barbas blancas. El tribunal se llevó a cabo en una cabaña de Quonset con pintura desprendida de las paredes, amueblada únicamente con una mesa y sillas de madera lisa. Una esposa estaba demandando a su esposo por el divorcio. Mientras su abogado se ponía de pie con un puñado de papeles con los que defender su caso, el presbítero que presidía lo saludó amablemente y se dirigió a la esposa y le pidió que contara su propia historia.

Explicó que durante cinco años de matrimonio había compartido casa con su suegra. La mujer mayor, demasiado vieja para subir escaleras, ocupaba la planta baja y la esposa vivía arriba. Como solo había una entrada a la casa, tuvo que entrar por la vivienda de su suegra para llegar a la suya propia, y su suegra la interrogaba continuamente sobre sus actividades y le ofrecía consejos no solicitados. Dijo que quería a su marido, pero la situación era intolerable.

La esposa se sentó y el presbítero, haciendo a un lado al abogado del marido como él había hecho con el de la esposa, pidió escuchar la versión del marido sobre el caso. El marido dijo que amaba a su esposa pero también a su madre. Como cristiano, sentía la responsabilidad por ambas cosas, pero era un hombre pobre y no podía pagar dos hogares.

Los tres sacerdotes se retiraron al salir a la polvorienta calle de fuera y regresaron cinco minutos después con su sentencia. El marido iba a comprar una escalera. Cuando la esposa quería evitar a su suegra, podía subir la escalera directamente hasta la ventana del segundo piso.

La jueza Nelson dice que, al ver a marido y mujer salir de la cabaña de Quonset de la mano, solo podía preguntarse qué podría haberle pasado a esta pareja bajo un sistema adverso, con sus órdenes de demostrar causa, sus largas audiencias y sus altos honorarios de abogado.

El gerente estadounidense moderno debe operar dentro de un sistema legal tan contradictorio, con todas sus complicaciones y formalidades. Sin embargo, puede que haya más similitudes entre la disputa matrimonial en Oriente Medio y la disputa empresarial estadounidense de las que se piensa. Las relaciones comerciales a largo plazo pueden ser tan valiosas para una empresa como las relaciones personales a largo plazo para la vida de las personas. La ruptura de cualquiera de los dos puede resultar devastadora. Además, en cualquiera de las dos situaciones, el proceso de resolución en sí mismo puede afectar gravemente a los participantes si no se da la oportunidad a métodos creativos de resolución de disputas. Sin embargo, quizás el paralelismo más importante sea que el gerente moderno puede seguir el ejemplo de los sacerdotes en la búsqueda de una manera mejor.

Para la mayoría de las personas, ADR significa cualquier método de resolución de disputas que no sea el litigio, lo cual solo es correcto si el litigio incluye no solo los casos que realmente van a juicio, sino también las demandas que se resuelven antes de que lleguen a los tribunales. Este punto es importante por dos razones. En primer lugar, más de 90% de todas las demandas se resuelven fuera de los tribunales, la mayoría de ellas prácticamente en las escalinatas del juzgado después de meses o años de preparación y gastos. Parte de este gasto es necesario, pero, en general, se gastan enormes cantidades de tiempo y dinero en preparar eventos que no tienen lugar. En segundo lugar, la sola presentación de una demanda, incluso si se resuelve antes del juicio, da lugar a una mentalidad contradictoria, que entonces hace su propia contribución prodigiosa a los costes, las demoras y la acritud.

Como veremos, algunos mecanismos de ADR funcionan mejor que otros en cualquier caso dado. Pero todas comparten dos características: todas son intentos de ahorrar tiempo y dinero legales y de gestión, y todas tratan de aliviar al menos un poco la actitud adversa. La teoría detrás de la ADR es que la solución de disputas de la forma más sencilla posible requiere una buena comunicación, que una buena comunicación requiere cierto grado de confianza y que el sistema adverso de resolución de disputas fomenta la desconfianza, la distorsión y la animosidad. La creación de confianza es fundamental para el diseño de muchas técnicas de ADR.

El menú ADR

El director actual tiene a su disposición una variedad de métodos de ADR que eran inauditos hace unos años. Sin embargo, para que estas alternativas sean de mucha utilidad, el gerente debe saber algo sobre cómo funcionan, por qué existen y qué es lo que puede y no puede lograr. Si nada más, estar familiarizado con los métodos de ADR puede hacer que el gerente piense seriamente en la resolución de disputas en una etapa temprana de cualquier desacuerdo.

La resolución de disputas (litigios o ADR) no es una actividad que prospere en una cajita negra. En el mejor de los casos, se trata de una empresa conjunta entre la empresa y sus abogados, que requiere la participación de la dirección lo antes y por completo posible. Si se maneja con la suficiente habilidad, la ADR también puede incorporar a un oponente a la empresa, ya que todas las partes se unen en una búsqueda no conflictiva de un resultado beneficioso para ambas partes.

Las formas más comunes de ADR son el arbitraje, la mediación, el programa de alquiler de un juez, el juicio sumario con jurado y el juicio ministerial, aunque las técnicas se pueden combinar para formar híbridos adecuados a una disputa o jurisdicción legal en particular.

Arbitraje, que es básicamente de naturaleza contradictoria y produce una decisión vinculante tomada por un tercero, es la forma de ADR que más se parece a un litigio.

La decisión de solicitar el arbitraje se toma a veces después de que surja un conflicto, pero con mucha más frecuencia las partes tienen una cláusula en el contrato que las compromete a arbitrar las disputas que surjan de sus negocios en común. En las relaciones laborales, los acuerdos de arbitraje suelen incluir como punto final de los procedimientos de queja especificados en el contrato de negociación colectiva.

En teoría, las normas de arbitraje las deciden las partes contendientes, pero en la práctica la mayoría adopta los procedimientos recomendados por la Asociación Estadounidense de Arbitraje (AAA). Básicamente, las partes en la disputa eligen un solo árbitro o un panel de árbitros (normalmente tres), que luego escuchan las pruebas y los argumentos de los abogados y dictan una decisión legalmente vinculante.

En el caso del comercio interestatal o exterior, la Ley de Arbitraje de los Estados Unidos de 1925 hace que el acuerdo sea legalmente aplicable y la mayoría de los estados tienen leyes similares para los acuerdos no cubiertos por la ley federal. Si se le pide que revise una decisión, el tribunal solo puede conocer de las quejas sobre la imparcialidad procesal fundamental o la conducta del árbitro, no sobre el fondo del caso.

(Aunque la Ley Taft-Hartley proporciona un marco legal independiente para la aplicación de los acuerdos de arbitraje laboral, el arbitraje comercial y laboral es, de hecho, muy similar tanto en la ley como en la práctica. La principal diferencia es que el arbitraje laboral está más institucionalizado y, por lo tanto, es un poco más formal. Otra distinción es que a los árbitros laborales se les paga normalmente, mientras que a los árbitros comerciales nacionales no se les suele compensar, a menos que el procedimiento dure inusualmente.)

Sin embargo, a pesar de su parecido superficial con los litigios, el arbitraje comercial es realmente un mecanismo alternativo. Según las normas de la AAA, las partes en una disputa aún pueden hacer algunas excepciones importantes a las normas. Por ejemplo, los árbitros no están obligados a tener formación jurídica ni a seguir las normas legales o probatorias formales, a menos que las partes en disputa así lo estipulen. Y rara vez hay un período de descubrimiento previo a la audiencia. En general, el arbitraje es mucho menos formal que el litigio y requiere mucho menos tiempo y dinero.

Si bien el arbitraje comercial ha sido tradicionalmente una cuestión de consentimiento mutuo, una característica del movimiento ADR moderno ha sido el desarrollo en unos 20 estados y 10 tribunales de distrito federales del arbitraje obligatorio pero no vinculante como requisito previo para los litigios.

Mediación se diferencia en gran medida del arbitraje en que el tercero neutral, el mediador, no impone una solución. El objetivo de la mediación es ayudar a las partes a resolver su propia disputa, por lo que las funciones del mediador pueden variar según las personalidades y los deseos de las partes y sus abogados, la naturaleza y la historia de la disputa y la personalidad y las habilidades del mediador.

Organizada en orden del menos al más activo, una lista de los muchos trabajos y funciones diferentes del mediador se lee casi como un diario. En el transcurso de una mediación real, un buen mediador podría hacer cada una de las siguientes cosas, aproximadamente en el siguiente orden: instar a los participantes a hablar entre sí; ayudarlos a entender la naturaleza y los objetivos de la mediación; transmitir mensajes; ayudar a las partes a ponerse de acuerdo sobre una agenda o, en su defecto, a fijar una agenda; proporcionar un entorno adecuado para la negociación; mantener el orden; ayudar a los contendientes a entender sus problemas y el origen del conflicto; disipar expectativas poco realistas; ayudar a los participantes a desarrollar sus propias propuestas; ayudarlos a negociar; sugerir soluciones y, por último, persuadirlos de que acepten una resolución específica.

La mediación se ha utilizado para resolver conflictos de todo tipo, desde desacuerdos políticos internacionales y conflictos laborales hasta concursos entre propietarios e inquilinos, consumidores y negligencia médica. Se ha producido un rápido aumento del uso empresarial de la mediación en los últimos años, parte de ello en nuevas e imaginativas formas.

En 1982, IBM afirmó que Fujitsu había copiado ilegalmente el software del sistema operativo central de IBM. Los dos llegaron a un acuerdo en 1983, pero siguieron surgiendo más disputas, en gran parte debido a la complejidad tecnológica y la incertidumbre legal de muchos de los temas. En 1985, IBM solicitó el arbitraje según lo dispuesto en el acuerdo de 1983. Se eligieron dos árbitros como panel, uno un profesor de derecho con experiencia en la resolución de disputas y el otro un ejecutivo jubilado de la industria de la informática. Los árbitros se dieron cuenta rápidamente de que, sin una idea innovadora, el procedimiento se iba a empantanar en el mismo pantano de detalles técnicos y señalamientos con los dedos que bloquearon la resolución negociada anteriormente. Se negaron a escuchar quejas más específicas. En cambio, emitieron una orden en la que obligaban a Fujitsu a proporcionar una explicación completa del uso de los programas incluidos en el acuerdo de 1983 y exigían a las dos empresas que participaran en un procedimiento de mediación que abarcara programas no incluidos en el acuerdo anterior.

Los árbitros se convirtieron entonces en mediadores y negociaron dos nuevos acuerdos, uno que resolvía casi todos los problemas de uso pasado y el otro que regulaba las relaciones futuras. Luego, el panel volvió a cambiar de funciones al incorporar los acuerdos en una decisión arbitral vinculante. Fujitsu compró una licencia retroactiva para el uso de determinados programas e IBM retiró sus demandas por infracción de derechos de autor. Para el futuro, cada empresa tenía que licenciar sus sistemas operativos para su uso en el hardware de la otra empresa siempre que los clientes lo solicitaran. El importe de la compensación, la duración del acuerdo y otras cuestiones específicas se dejaron para que se sometieran a un arbitraje vinculante a medida que se planteaban. Aunque este uso creativo de la mediación se impuso hasta cierto punto a los contendientes, no habría funcionado si las partes no se hubieran comprometido de buena fe con la ADR y, específicamente, con la mediación, una vez que los árbitros la hubieran ordenado.

El programa de alquiler de jueces es una variante novedosa del arbitraje en la que las partes en la disputa eligen a un juez retirado para que conozca su caso de la misma manera que lo haría un árbitro. Ocasionalmente, también se utiliza a jueces jubilados en el arbitraje tradicional, pero el programa de alquiler de jueces utiliza los procedimientos judiciales de primera instancia normales (a veces modificados por los contendientes). Además, la decisión del juez tiene, por ley, el rango legal de una verdadera sentencia judicial. El experimento ha tenido un éxito y una aceptación significativos en las jurisdicciones en las que se ha autorizado, especialmente en California, pero es demasiado pronto para saber qué tan generalizado se generalizará. Como no es necesario esperar a una cita en el tribunal ni llevar a cabo el proceso en público, el programa gana mucho tiempo y privacidad. Sin embargo, a algunos observadores les preocupa empezar por un camino que podría llevar a una clase de justicia sancionada formalmente y disponible solo para quienes puedan pagarla.

Juicio sumario con jurado se basa en la observación de que los litigantes a menudo no pueden resolver sus disputas rápidamente debido a la enorme brecha en sus diferentes expectativas sobre la forma en que el jurado analizará sus demandas. Para superar este punto muerto y dar a los contendientes una indicación no vinculante de cómo podrían recibirse realmente sus demandas, el juez de distrito federal Thomas Lambros inventó el juicio sumario con jurado, o SJT, en su sala de audiencias de Cleveland en 1983 y, con algunas variaciones aquí y allá, el procedimiento ha llegado desde entonces a muchos otros tribunales federales y estatales.

El proceso funciona así: los abogados de la oposición seleccionan un jurado pequeño, normalmente seis miembros, del grupo de jurados normal. (Para garantizar que el jurado se tome su responsabilidad en serio, la mayoría de los jueces no dicen de antemano a los jurados que su veredicto será únicamente consultivo). El juez da al jurado instrucciones preliminares sobre la ley, los abogados hacen breves declaraciones de apertura y, a continuación, cada parte tiene un tiempo limitado, normalmente una hora, para resumir las pruebas que, de otro modo, presentaría en un juicio. Tras breves refutaciones, los abogados presentan los alegatos finales en los que interpretan y caracterizan las pruebas que han descrito anteriormente. El juez acusa al jurado, le da las instrucciones finales sobre la ley y el jurado se retira para emitir su veredicto.

Los propios contendientes o, en el caso de una empresa, un ejecutivo con autoridad de conciliación, deben asistir a todo el procedimiento, que normalmente dura un día, pero a veces dos. Inmediatamente después del veredicto, los contendientes son enviados a negociar un acuerdo, normalmente sin sus abogados. Si no se llega a un acuerdo, ni la aparición ni el resultado del SJT son admisibles cuando el caso llegue posteriormente a los tribunales.

Alrededor de 95% de todos los casos se resuelven con relativa rapidez tras el veredicto del jurado. Las pruebas realizadas hasta la fecha sugieren que los tribunales que utilizan el SJT dedican una cantidad considerable de tiempo a la tramitación total de los casos. El juez de distrito federal S. Arthur Spiegel estimó, por ejemplo, que en poco más de un año en su sala de audiencias de Ohio, ocho SJT ahorraron más de 100 días de tiempo real de juicio. Por supuesto, es muy difícil decir si las partes en una disputa determinada ahorran tiempo y dinero, porque la comparación es entre lo que realmente pasó con SJT y lo que podría haber ocurrido sin él. Pero los jueces afirman que eligen casos para SJT que tienen probabilidades de llegar a un acuerdo inferiores a la media y que también sugieren ahorros considerables para el ganador y el perdedor.

Aunque SJT ha tenido varios éxitos importantes, incluida la solución de un difícil$ Caso antimonopolio de 2,5 millones en el tribunal del juez Lambros, los elogios para SJT no son unánimes. Algunos cuestionan la ética de no decir al jurado con antelación que su veredicto es meramente consultivo, aunque de lo contrario se corre el gran riesgo de reducir el compromiso de los jurados con la tarea. A otros les preocupa que el compromiso general de la comunidad con el servicio de jurado pueda disminuir a medida que más y más miembros del jurado descubran y digan a sus amigos que los jurados no necesariamente tienen autoridad.

Otro peligro es que, en algunos casos, el SJT reduce las probabilidades de llegar a un acuerdo cuando el demandado gana. Como resultado, algunos tribunales piden a los jurados varios veredictos. Primero, ¿quién gana? En segundo lugar, si el demandante gana, ¿cuáles son los daños? En tercer lugar, si el demandado gana, ¿cuáles cree el jurado que deberían haber sido los daños y perjuicios del demandante si el demandante hubiera ganado? Este tipo de veredicto múltiple, por confuso e hipotético que sea, proporciona más información en la que basar las subsiguientes conversaciones para llegar a un acuerdo y ayuda a evitar la actitud de todo o nada que tan fácilmente puede dificultar cualquier negociación conflictiva.

Juicio ministerial es un híbrido de mediación, negociación de acuerdos tradicionales y adjudicación. Es un procedimiento completamente voluntario que normalmente inician los propios contendientes, aunque los jueces pueden sugerirlo o fomentarlo cuando ya se haya presentado una demanda.

Los formatos de los juicios minitriales varían un poco, pero normalmente incluyen a un ejecutivo de alto nivel de cada lado de la disputa más un asesor neutral, a veces un exjuez, pero a menudo un experto no judicial en el tema de la contienda. Para minimizar el papel de las emociones y salvar las apariencias, los dos ejecutivos no deberían haber participado directamente en la creación o el intento de resolver el caso, y deben tener autoridad de conciliación o, como mínimo, una influencia sustancial en la decisión del acuerdo.

Antes del juicio ministerial, las partes intercambian de manera informal los documentos clave, las pruebas, los informes breves y los resúmenes de las declaraciones de los testigos. También llegan a un acuerdo sobre el formato, el calendario y los procedimientos, e incluso pueden hacer un descubrimiento muy abreviado y tomar declaraciones breves de algunos de los testigos clave. Todo el proceso suele tardar de uno a cuatro días.

En la audiencia, cada parte utiliza el tiempo asignado para presentar sus mejores argumentos al observador neutral y a los dos ejecutivos. Las presentaciones suelen consistir principalmente en resúmenes descriptivos de las pruebas, pero pueden incluir ayudas visuales, pruebas y breves testimonios de testigos legos o expertos. Durante las presentaciones, o en una sesión separada al final, los tres observadores son libres de hacer preguntas y explorar los puntos fuertes y débiles de cada caso. Al final de la audiencia, los ejecutivos pueden solicitar la opinión del asesor neutral sobre el posible resultado del juicio antes de iniciar las conversaciones para llegar a un acuerdo, o solo pueden solicitar su asesoramiento si no llegan a un acuerdo por sí mismos.

Un caso conocido de un minijuicio exitoso involucró a Allied Corporation y Shell Oil. Tras cinco o seis años de disputas por una disputa contractual, Shell finalmente presentó una demanda. Cuatro años después, los honorarios legales habían consumido cientos de miles de dólares y el descubrimiento previo al juicio aún no estaba completo. Los abogados de ambas compañías decidieron utilizar el juicio ministerial como último esfuerzo por resolver el caso sin juicio. Tras una breve audiencia, las partes resolvieron la disputa de diez años casi de una vez. Solo podemos adivinar cuánto tiempo, dinero y dolor se podrían haber evitado si se hubiera intentado hacer un minijuicio años antes.

Variaciones e híbridos de los métodos descritos aquí pueden adoptar una variedad infinita de formas, según el ingenio de los contendientes, los abogados, los jueces e incluso los legisladores. En algunas jurisdicciones, los legisladores han exigido la preselección de los casos de negligencia médica por parte de un panel con una representación equilibrada de médicos, abogados y laicos. Otros posibles híbridos podrían incluir combinaciones de mediación y evaluación del caso por parte de un panel de abogados neutrales, mezclas de mediación y arbitraje como la del caso IBM-Fujitsu, y una mezcla de investigación y conciliación a cargo de un experto designado por el tribunal.

La ADR no siempre funciona. Pero cuando no logra una resolución aceptable, la dirección puede consolarse con el hecho de que el esfuerzo no se ha desperdiciado. La mayor parte del tiempo y el dinero que ya se han invertido en el fracaso del procedimiento de ADR se utilizarán para preparar el juicio.

Tomar la decisión

En el pasado, las decisiones sobre el uso de la ADR solían ser espontáneas o ad hoc, pero los líderes corporativos ahora pueden formular una política de ADR empresarial y analizar cada situación para encontrar un método de ADR eficaz, o rechazarlas todas en favor de los tribunales. Aetna Life Insurance, entre otros, busca ahora activamente soluciones de ADR para todos sus conflictos, excepto los relacionados con las reclamaciones de los titulares de pólizas. Como ningún método de ADR es necesariamente el mejor y, a veces, ningún método de ADR funciona, las decisiones sobre la ADR deben tener en cuenta al menos los siguientes factores:

Compromiso. Las posibilidades de éxito de cualquier tipo de ADR son muy escasas, a menos que ambas partes se comprometan con la idea y estén dispuestas a actuar de buena fe. Un contendiente que sea deshonesto, intratable o desconfíe de cualquier procedimiento que no sea el litigio no es un candidato prometedor para la ADR. (El único método que a veces puede tener éxito incluso cuando una de las partes se opone a la ADR es la mediación, por la muy buena razón de que en la mediación las partes en disputa mantienen el control de un proceso básicamente informal que no requiere un compromiso previo con el resultado).

Los abogados de la empresa también deben comprometerse con la ADR. Como mínimo, los abogados deben estar dispuestos y ser capaces de dejar de lado su predisposición contra la ADR cuando el cliente quiera utilizarla, pero es preferible un compromiso genuino. Está claro que lo mejor para la empresa es contar con el asesoramiento de un abogado externo e interno con una mente abierta a la hora de elaborar una política de ADR o al explorar el uso de la ADR en un litigio individual. De hecho, para las empresas con conflictos frecuentes que resolver, puede ser una buena idea contar con un experto en ADR en la oficina del consejero general. Esta persona puede educar al personal corporativo y, quizás, a abogados externos sobre la ADR, formular la política corporativa de ADR, redactar y supervisar las disposiciones de ADR en los contratos de la empresa, supervisar y coordinar el proceso de ADR en casos particulares e incluso actuar como abogado del diablo para poner a prueba la solidez de los litigios propuestos.

Vale la pena dedicar tiempo y atención a desarrollar un plan integral de resolución de conflictos para las empresas que son lo suficientemente grandes o que se dedican a negocios contenciosos (construcción, por ejemplo, o seguros). Algunas empresas —ITT, por ejemplo— intentan incluir cláusulas en todos sus contratos que comprometan a todas las partes implicadas a algún tipo de ADR.

Relación. La ADR es muy buena para resolver disputas entre empresas con relaciones mutuamente ventajosas que ambas partes quieren mantener. Por el contrario, las disputas derivadas de transacciones únicas entre partes sin futuro esperado juntas son más difíciles de resolver extrajudicialmente. Los litigios suelen producir suficiente acritud como para romper la relación más rentable. Incluso la técnica de ADR más conflictiva, el arbitraje, tiene muchas menos probabilidades de destruir los bonos comerciales debido a su informalidad y privacidad.

Privacidad. Aunque los jueces pueden emitir órdenes de protección sobre secretos comerciales legalmente cualificados, gran parte de la información confidencial valiosa no se puede proteger en un juicio. Además, cualquier audiencia en un foro público puede llevar a revelaciones embarazosas sobre el comportamiento empresarial y personal, con efectos adversos predecibles y no tan predecibles en los clientes, los proveedores, los accionistas, los empleados, los medios de comunicación e incluso los organismos legislativos y reguladores.

Está claro que la negociación directa ofrece la mayor privacidad porque no involucra a terceros. De lo contrario, el arbitraje suele considerarse la forma de resolución más privada, ya que el código ético del árbitro exige total confidencialidad. Además, el valor de privacidad de todas las técnicas de ADR se puede aumentar incluyendo las obligaciones de confidencialidad en los contratos.

Urgencia. Muchas disputas deben resolverse rápidamente. Una lucha por las patentes o los secretos comerciales podría fácilmente empañar de manera intolerable el desarrollo de nuevos productos, por ejemplo, o una batalla por las marcas podría retrasar los planes de marketing críticos. De hecho, un equipo directivo nuevo o atribulado puede que simplemente necesite resolver una disputa rápidamente por las apariencias.

En el caso relativamente raro de que dos partes estén básicamente de acuerdo sobre los hechos y solo estén en desacuerdo con la ley, una sentencia sumaria en una demanda puede ser la forma más rápida de llegar a un acuerdo. Pero las formas tradicionales de negociación y litigio contradictorios no suelen satisfacer la necesidad de nadie de una resolución rápida. La mediación suele ser la solución más rápida porque está totalmente bajo el control de los contendientes. Los minitriales también pueden ser rápidos, pero funcionan mejor si van precedidos de al menos un período breve de descubrimiento. Lo mismo ocurre con los juicios sumarios con jurado, pero hasta ahora las partes suelen haber recurrido al SJT solo después de que la demanda ya hubiera consumido mucho tiempo y energía. El arbitraje puede ser muy rápido si los abogados de ambas partes quieren que lo sea, pero los contendientes no pueden controlar por completo la velocidad del proceso porque tienen que trabajar con un árbitro independiente y dentro de los requisitos administrativos de la organización patrocinadora (como la AAA).

Finanzas. Tanto la posición financiera absoluta como la relativa de las partes contendientes son relevantes a veces. La precaria situación financiera de un demandante puede aumentar su necesidad de una resolución rápida, pero también puede provocar que espere hasta el final un veredicto de un jurado potencialmente numeroso. El curso que elija dependerá de cómo perciba la solidez de su demanda, pero también de lo mucho que sus acreedores le estén respirando en el cuello. Es probable que un demandado con problemas financieros se beneficie de la demora si ve una fuerza real en la demanda de la otra parte, especialmente si la ley aplicable no prevé intereses previos al juicio sobre la sentencia del tribunal.

El jurado aún está deliberando sobre el sistema de justicia civil de los Estados Unidos

Según sus numerosos detractores, el sistema de justicia civil de los Estados Unidos es una catástrofe. Los estadounidenses, según ellos, son demasiado litigiosos, y se dan a

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Las grandes diferencias en los recursos financieros de las empresas opositoras a veces pueden tener efectos perversos en las iniciativas de conciliación. La parte más débil puede querer la protección de un procedimiento judicial formal y es menos probable que confíe en la ADR. Un método supervisado por el tribunal, como el SJT, puede reducir este tipo de nerviosismo, al igual que la participación de una organización de arbitraje patrocinadora y de un árbitro autorizado.

Aunque la acusación es prácticamente imposible de documentar, algunos observadores consideran que cualquier forma de ADR sin supervisión judicial probablemente sea injusta cuando una de las partes tiene una gran ventaja de recursos sobre la otra. Sostienen que la ADR voluntaria se basa en un acuerdo más que en un decreto y, al llegar a un acuerdo, la parte más pequeña y débil siempre sufre una sensación de intimidación, por sutil que sea, independientemente del fondo de su caso. Una gran empresa que proponga la ADR a un adversario más pequeño debería estar preparada para refutar este argumento.

Principio. En algunos casos, el deseo de limpiar una reputación o defender un principio puede ser poderoso. Una empresa está acusada de fraude o algún otro delito con tintes de inmoralidad. Un gerente con un fuerte sentido de la inocencia es acusado de acoso sexual. Se deniega la reclamación de seguro de una persona por sospecha de incendio provocado. Los medios de resolución privados e informales, como la mediación o incluso el juicio ministerial, pueden no satisfacer la necesidad de reivindicación personal. A menos que se trate de un juicio en toda regla, es probable que los únicos procedimientos aceptables sean el SJT o el arbitraje, ya que permiten que ambas partes cuenten sus historias a un árbitro imparcial, quien luego dicta una declaración clara de culpabilidad o exoneración.

Los principios también pueden influir cuando una o ambas partes necesitan un precedente legal. Una empresa cuyo negocio genere disputas que impliquen cuestiones regidas por puntos legales turbios o contradictorios puede que tenga que ganar un par de demandas.

Complejidad. Algunos expertos no estarán de acuerdo, pero creo que la ADR tiene su mayor potencial para ahorrar tiempo y dinero en casos complejos. La complejidad tiene diferentes formas y tamaños, por supuesto: fáctica, legal, multipartidista y varias combinaciones de las tres. El juicio ministerial funciona bien en casos de complejidad fáctica y legal, pero no parece que se preste bien a disputas multipartitas. La mediación se adapta a todo tipo de complejidad y puede que sea la mejor forma de ADR para casos multipartitos.

Algunos observadores afirman que el SJT no es adecuado para casos muy complejos porque requiere más formación del jurado de lo que permite el procedimiento. Sin embargo, en junio de 1989, SJT llevó a la resolución exitosa de un$ Demanda colectiva de 300 millones de dólares contra National Lead Company y el Departamento de Energía presentada por un grupo de 14 000 demandantes en un caso relacionado con la liberación de residuos de uranio a la atmósfera en Fernald (Ohio). Debido a la complejidad del caso, el SJT tardó diez días en lugar de uno o dos de los habituales, pero los litigios y las apelaciones podrían haberse prolongado meses o años. El jurado sumario emitió un veredicto de$ 136 millones, incluidos los daños punitivos, y las dos partes llegaron a un acuerdo poco después por$ 73 millones, a pesar de que las negociaciones anteriores para llegar a un acuerdo habían llegado a un punto muerto total.

Lo más importante es que ambas partes se sintieron reivindicadas por el resultado. La indignación de los demandantes se vio aplacada por la declaración de culpabilidad y un programa de vigilancia médica disminuyó sus temores de que se produjeran efectos en la salud, mientras que los demandados consideraron que la conclusión del jurado de únicamente$ 1 millón de dólares en daños a la propiedad confirmó su afirmación de que nadie había resultado herido.

Apuestas. Ningún tipo de ADR está intrínsecamente limitado en términos del tamaño en dólares de las disputas que puede resolver, pero algunos contendientes pueden pensar que los casos más costosos pertenecen a un tribunal, con sus protecciones procesales y su derecho de apelación. Sin embargo, al igual que ocurre con los casos complejos, los casos costosos ofrecen una magnífica oportunidad de ahorrar enormes en los costes de los litigios directos e indirectos.

Por supuesto, incluso las grandes costas de un litigio pueden parecer insignificantes en comparación con una demanda realmente escandalosa o (según su punto de vista) un verdadero laudo principesco. Sin embargo, varias formas de ADR han llevado a acuerdos negociados (presumiblemente mutuamente aceptables) de un$ 200 millones de libras que implicó un proyecto de construcción de un hospital, un$ Demanda de 60 millones por incumplimiento de un contrato para el uso de basura municipal como combustible para calderas y un$ Reclamación por sobrecoste de 28 millones en un acuerdo de construcción de un petrolero.

Participación ejecutiva. La gente suele ver la resolución de disputas como un problema de abogado, que los abogados trabajen a puerta cerrada con poca supervisión. Sin duda, los litigios tradicionales ofrecen pocas oportunidades de participación estrecha por parte de los directivos individuales. Pero en cualquier forma de ADR, la participación temprana y personal de los propios contendientes o de los ejecutivos de las empresas en disputa suele ser fundamental para una resolución eficiente y rápida. Por su propia naturaleza, los mecanismos de ADR requieren una mayor participación de las partes contendientes y responden a ella de manera más positiva. La inversión de tiempo y esfuerzo de un gerente generará excelentes retornos a largo plazo.

Para aquellos que, sin embargo, quieren mantener la distancia, el arbitraje probablemente funcione mejor y la mediación peor. El SJT y el juicio también pueden funcionar bastante bien, ya que ambos funcionan mejor cuando los directivos que no han participado previamente en la disputa representan a las dos partes.

Una de las mejores cosas de la ADR es que ofrece oportunidades para que los gerentes y los abogados sean creativos. Los litigios y la mayoría de las negociaciones de acuerdos contradictorios se basan únicamente en una evaluación legalista en dólares. Con la participación activa de la dirección, la ADR facilita ver la resolución de disputas como un problema empresarial y la investigación de soluciones empresariales.

Texaco y Borden, por ejemplo, estaban enfrascados en una demanda que implicaba un$ Demanda antimonopolio y por incumplimiento de contrato de 200 millones. Tras varios años de maniobras legales, con alrededor de un tercio del proceso de descubrimiento previo al juicio completado y medio millón de documentos ya reunidos, ambos abogados decidieron intentar un juicio ministerial. Sorprendentemente, el caso se resolvió en tres semanas.

El proceso ha tenido un buen comienzo. Ambas compañías nombraron vicepresidentes ejecutivos con amplia autoridad como representantes ministeriales, por lo que cada una de las partes sabía que la otra se tomaba en serio la búsqueda de una solución. Luego, las empresas y sus abogados desarrollaron el formato real en aproximadamente una hora, con reglas sencillas: los abogados de cada parte hacían presentaciones muy abreviadas a los dos vicepresidentes, quienes contaban con la ayuda de altos ejecutivos y expertos financieros como asesores técnicos.

La audiencia se desarrolló sin problemas y, durante las dos semanas siguientes, a pesar de un punto muerto inicial, los vicepresidentes llegaron a un acuerdo que ambas partes describieron como «en el que todos ganan». El dinero no cambió de manos. En cambio, las compañías renegociaron otro contrato de suministro de gas que no había estado en juego en el caso y crearon un nuevo acuerdo para el transporte de gas de Texaco a Borden.

Al dar a las partes en disputa su primera visión equilibrada de la disputa, el juicio ministerial catalizó una solución creativa que se centró casi por completo en negocios objetivos. Cuesta creer que una resolución judicial también pudiera haber funcionado. El juicio ministerial redujo drásticamente la duración de la disputa, recortó los honorarios legales y puso fin a la productividad empresarial.

En las disputas entre Texaco-Borden e IBM-Fujitsu, así como en muchos otros casos de notable éxito en la ADR, los ejecutivos y abogados participantes estuvieron de acuerdo en que la creación de confianza y el compromiso con la idea de evitar más acritud eran cruciales. Existe un consenso similar sobre la necesidad de crear una base de conocimientos sobre la ADR en la empresa. En la mayoría de los primeros usos de la ADR, los gerentes y los abogados adquirieron estos conocimientos durante el uso experimental de las técnicas de ADR. Un estudio anticipatorio más sistemático y exhaustivo de la ADR fuera del contexto de un caso específico debería formar parte de la agenda de todos los directivos.