Amenaza emergente: reclamaciones de derechos humanos

MEMORÁNDUM:

A: CEO DE GLOBALPRODUCTSCORP

DESDE: CONSEJERO GENERAL

RE: ADELANTARSE A UN ATAQUE LEGAL

Es solo cuestión de tiempo que alguna empresa se convierta en la Enron de las violaciones de los derechos humanos. Si no tenemos cuidado, podría ser nuestro. Una ola creciente de demandas en los Estados Unidos alegan que empresas como la nuestra contribuyen a las violaciones de los derechos humanos a través de sus operaciones globales. Los casos de derechos humanos ante los tribunales estadounidenses han impugnado las prácticas corporativas en materia de gestión de la cadena de suministro, préstamos, gestión laboral, pruebas de productos y marketing.

La mayoría de los casos se han dirigido a empresas de las industrias extractivas, como la minería y el petróleo, pero el hecho es que todas las empresas cuyas cadenas de suministro o mercados de distribución llegan a los países en desarrollo son vulnerables. Los productos de consumo (Coca-Cola, Gap, Levi Strauss), los productos farmacéuticos (Pfizer), los productos agrícolas (Del Monte), los servicios financieros (Barclays, Citigroup, J.P. Morgan Chase), la tecnología (IBM, Fujitsu) y las empresas automotrices (DaimlerChrysler, Ford, General Motors) se enfrentan a este tipo de afirmaciones. En un caso extremadamente reciente, el productor petrolero canadiense Talisman fue demandado por complicidad en el genocidio por sus actividades en Sudán.

Tenemos que actuar ahora para evaluar nuestros riesgos e implementar programas para reducirlos. Me pondré en contacto con usted pronto para programar una reunión para tratar este tema crítico.

—G. Abogado

A los abogados generales se les paga por preocuparse por las posibles amenazas de litigio, por remotas que sean. Aunque este memorándum pueda parecer alarmista, la realidad es que las reclamaciones de derechos humanos deberían ser una preocupación apremiante para todas las empresas globales.

Los tribunales estadounidenses activistas aceptan cada vez más demandas contra empresas multinacionales por sus prácticas comerciales en los países en desarrollo. Los tribunales están cada vez más dispuestos a aplicar las normas internacionales de derechos humanos a la conducta empresarial. El gancho legal actual es la Ley de agravios para extranjeros (ATS), promulgada en 1789, que otorga la jurisdicción original a los tribunales federales de los Estados Unidos para cualquier acción civil interpuesta por un extranjero por un agravio cometido en violación del derecho internacional.

Durante sus primeros 200 años, el ATS generó poco interés y pocos casos. Eso cambió en 1980. En una sentencia histórica, el Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito de Nueva York permitió a la familia de un joven paraguayo, que había sido secuestrado, torturado y asesinado, demandar al presunto torturador (un agente de policía paraguayo que había emigrado a los Estados Unidos) en un tribunal estadounidense.

Los jueces dictaminaron que se cumplían tres requisitos básicos para presentar el caso. En primer lugar, los demandantes eran extranjeros; en segundo lugar, alegaban un agravio y, en tercer lugar, el daño se debió a una infracción del derecho internacional. Tras esa sentencia, los abogados presentaron docenas de casos contra exfuncionarios del gobierno por violación de los derechos humanos y contra sus superiores por autorizar tales abusos. Las puertas de los tribunales estadounidenses se abrieron de golpe a las víctimas extranjeras de torturas, arrestos y detenciones arbitrarios, violaciones, ejecuciones y otras violaciones de los derechos humanos.

El Rubicón empresarial se cruzó en septiembre pasado, cuando el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito de California se negó a desestimar un caso de ATS contra la petrolera Unocal. El tribunal dictaminó que los aldeanos de Myanmar podían demandar a Unocal por violar sus derechos humanos. Los demandantes alegaron que la empresa debía rendir cuentas por las torturas, las violaciones, el trabajo esclavo y las ejecuciones cometidas por el ejército de Myanmar en relación con la construcción de un oleoducto. La mayoría está de acuerdo. Llegaron a la conclusión de que se podría considerar responsable a Unocal de «ayudar e incitar» a los militares en sus violaciones, al ofrecer «asistencia práctica, aliento o apoyo moral a sabiendas que tengan un efecto sustancial en la perpetración» del abuso. Se acaba de conocer la apelación de Unocal en blanco por el Noveno Circuito.

En una nota a pie de página potencialmente devastadora para los negocios globales, el tribunal reconoció que otras teorías de la responsabilidad de terceros más allá de la complicidad, como la negligencia, podrían utilizarse para vincular las infracciones de un actor estatal con una empresa privada. Esta interpretación aumentaría drásticamente la exposición de una empresa a la responsabilidad por los ATS, al cuestionar todo tipo de relaciones que mantiene con funcionarios y agencias gubernamentales y empresas estatales.

Hasta la fecha, ningún caso de ATS contra una empresa privada ha ido a juicio, y mucho menos ha dado lugar a una adjudicación financiera a los demandantes. Sin embargo, creo que se sentará un precedente perjudicial en los próximos años, ya sea mediante un acuerdo o mediante sentencias judiciales adicionales. El caso exitoso sin duda mostrará a una empresa sancionando o haciendo la vista gorda ante graves violaciones de los derechos humanos.

No cabe duda de que ATS es solo el principio. Como resultado de la globalización económica y la facilidad de la comunicación mundial, los tribunales toman cada vez más casos que antes podían haber sido rechazados por ser demasiado ajenos a los intereses de los tribunales y el sistema judicial estadounidenses. Se han presentado casos en los que se impugna la conducta empresarial basándose en teorías de negligencia, responsabilidad por productos defectuosos y conspiración. En varios casos actuales, los trabajadores bananeros centroamericanos están demandando a Dole, Chiquita y a los fabricantes estadounidenses de un pesticida, con el argumento de que los demandados no cumplieron con su deber de advertir a los usuarios de los riesgos del pesticida. En otro caso, un tribunal accedió a conocer de las demandas contra un fabricante de gas lacrimógeno, alegando que la empresa debería haber sabido que las fuerzas militares israelíes que operan en Gaza y Cisjordania no utilizarían su producto correctamente.

La defensa

Cualquier defensa significativa de las demandas de ATS requerirá que la empresa demuestre que ha hecho un esfuerzo de buena fe para examinar de cerca las prácticas locales y garantizar que cumplen con las normas internacionales de derechos humanos. Las empresas ya han desarrollado normas de calidad de los productos que imponen a los socios de la cadena de suministro; ahora deben desarrollar normas de calidad de los procesos basadas en los derechos humanos e incorporarlas a sus operaciones globales.

Entonces, ¿cuál es el primer paso? Tiene que entender sus relaciones con los gobiernos de los mercados emergentes. Esto es particularmente cierto en el caso de los países que no tienen un sólido historial de respeto de las normas internacionales de derechos humanos. ¿Hasta qué punto sus críticos afirman que se beneficia de alguna manera de las violaciones de los derechos humanos del gobierno? Según las respuestas que reciba, tendrá que crear firewalls que separen más claramente a su empresa de la acción estatal, influir en los actores estatales para que cambien sus prácticas o volver a examinar sus relaciones.

Del mismo modo, tiene que analizar sus relaciones con sus socios comerciales. Afirmar que desconocen sus prácticas comerciales y sus relaciones con los gobiernos no será creíble. ¿Hasta qué punto sus críticos afirman que se beneficia de alguna manera de las violaciones de los derechos humanos cometidas por sus socios comerciales (con el apoyo tácito o explícito de sus gobiernos)? De nuevo, estas respuestas guiarán lo que espera de sus socios y la forma en que deberán demostrar que cumplen con sus estándares.

Estos pasos iniciales son reactivos. Solo ayudan a las empresas a ponerse al día con el estado de la jurisprudencia tal como existe en los Estados Unidos hoy en día. Los ejecutivos deben anticipar las nuevas áreas de responsabilidad y proteger a sus empresas de ellas mediante la revisión de sus prácticas comerciales. Tienen que elaborar una lista prioritaria de los nuevos problemas de derechos humanos o agravios a los que puedan enfrentarse sus empresas en el futuro. No cabe duda de que las demandas basadas en diferencias significativas en las prácticas ambientales de los mercados emergentes (o las aceptadas en los socios comerciales) son una candidata obvia; las demandas basadas en las prácticas laborales de los proveedores (incluso cuando no se alega ninguna acción estatal) pueden ser otra.

En el entorno posterior a Enron, los consejos de administración de todas las empresas globales tienen que supervisar la evaluación y la gestión de estos riesgos. Dada la magnitud de las posibles reclamaciones, la responsabilidad puede extenderse incluso a los directores individuales si no se considera que ejercen la supervisión adecuada.